As limitações aos direitos autorais na legislação brasileira e a questão da cópia privada – análise e reflexões no sentido do aprimoramento legislativo da matéria
por Daniel Pessoa Campello Queiroz
I. INTRODUÇÃO - as limitações aos direitos autorais
A tutela jurídica abarca, no rol dos direitos privados, proteção às criações intelectuais que dão origem a obras literárias, artísticas e científicas providas de conteúdo original.
Trata-se de proteção jurídica sui generis, já que reveste a criação de uma proteção moral e de um conteúdo patrimonial. Assim é que, a partir do nascimento da obra, surge para o autor um instituto de natureza jurídica híbrida, que encontra assento entre os diretos da personalidade – direito moral de autor – e no direito de propriedade – direitos patrimoniais exclusivos.
No que se refere à esfera moral, o direito do criador sobre a obra é indisponível e irrenunciável, dotando a criação de uma ligação pessoal obra/autor. Já na feição patrimonial, possibilita-se a cessão ou transferência dos direitos sobre a obra a terceiros, de modo total ou parcial, a título oneroso ou gratuito, de modo a possibilitar ao autor a exploração econômica da obra e a circulação da mesma na sociedade. Trata-se de um exclusivo de exploração econômica da obra.
Ocorre que, via de regra, o convívio em sociedade é determinante para possibilitar ao autor a criação das referidas obras. É fato inconteste que o autor bebe na fonte da sociedade para construir sua visão de mundo e adquirir sua aptidão artística. Daí decorre o fato de o direito de autor não ser um direito absoluto, tendo em vista que à sociedade deve ser dada uma contrapartida em virtude de haver sido em seu contexto circulante de idéias que o autor teve a possibilidade de criar.
Desta forma, em contraponto à vasta gama de proteções conferidas pela lei ao autor da obra, e tendo em vista que a possibilidade de criação da mesma adveio, em conjunto com suas habilidades pessoais, da cultura circulante no ambiente social, são estabelecidas limitações aos direitos do autor em relação à sua obra.
As limitações aos direitos de autor abrangem, portanto, tudo aquilo que impede que o direito de autor tenha caráter absoluto1 , nas palavras do mestre José de Oliveira Ascensão.
Para o ilustre Carlos Aberto Bittar, as limitações aos direitos autorais “são verdadeiros tributos a que se sujeita o autor em favor da coletividade, de cujo acervo geral retira elementos para as criações de seu intelecto.”2
Faz-se necessária esta pequena introdução para contextualizar a discussão acerca de um problema que causa enorme incômodo no âmbito do direito de autor:a questão da cópia privada.
A reprografia no ambiente escolar, notadamente no nível universitário, já há algum tempo enfrenta imenso revés, na medida em que, apesar de corriqueira e necessária aos estudantes, ainda é proibida por lei.
Mais recentemente, acrescenta-se à discussão o advento das novas tecnologias, dentre as quais se destacam os sites de trocas de arquivos ponto-a-ponto, ou peer-to-peer, que de acordo com uma interpretação literal, também seriam ilegais, apesar de milhares de arquivos serem trocados diariamente através da grande rede.
O fato é que, em que pese a patente necessidade de alterações legislativas referentes ao tema, não se tem notícia de medidas concretas para se resolver a questão.
Margeia a discussão acerca da cópia privada a dicotomia redução/flexibilização das limitações aos direitos autorais, como instrumento à ponderação dos interesses do autor sobre a obra, e do interesse da coletividade de usufruir a mesma.
Neste contexto, são notórios movimentos, capitaneados por organismos da sociedade civil, no sentido de reavaliar o papel da propriedade intelectual, e das limitações a esta, para dar efetividade ao princípio constitucional da função social da propriedade, como instrumento à possibilidade de acesso ao conhecimento e à cultura.
Nesse diapasão, aflora-se um aparente conflito entre os autores - ou os detentores dos direitos patrimoniais sobre a obra -, e a coletividade; de modo que a discussão acerca do tema das limitações permeia-se pela necessidade de se criar uma estrutura técnico-jurídica que, por um lado, dê garantias ao autor quanto a seu direito de propriedade, consubstanciado na Constituição da República; e, de outro, estabeleça critérios que possibilitem aumentar o acesso da coletividade ao conhecimento.
Neste texto a análise das limitações estará delimitada pelos percalços que cercam a cópia privada para uso do copista – prevista como limitação aos direitos do autor no inciso II, art. 46, da Lei 9.610/98 (LDA) – não só em virtude da extensa gama de limitações estabelecidas pela LDA, mas tendo em vista que se trata da mais polêmica dentre as demais limitações previstas.
II. O REGIME ATUAL DA CÓPIA PRIVADA – aspectos relevantes e evolução histórica
A Lei 9.610, de 1998, disciplina, nos artigos 41 a 46, a matéria das limitações aos direitos autorais.
Esta lei busca fundamento de validade na Constituição da República, de 1988, que, por meio do artigo 5º, inciso XXVII, estabelece a garantia aos autores do direito exclusivo à utilização, publicação e reprodução de suas obras:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.” Em contrapartida, o inciso XIV, do mesmo artigo 5o, assegura aos indivíduos o direito à informação:“XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;”
(...) Esses preceitos constitucionais foram regulamentados pela legislação infra-constitucional em dois momentos. Primeiro, por meio da recepção à Lei 5.988, de 1973, que tratava o tema das limitações nos artigos 49 a 51.
Posteriormente, a Lei 5.988 foi revogada pela Lei 9.610, de 1998; sendo certo que, apesar de o advento da nova lei haver sido motivado pela necessidade de se adaptar a legislação às novas tecnologias, no que pertine à cópia privada as alterações representaram poucos avanços, e até mesmo alguns retrocessos.
A. A questão dos “pequenos trechos”
Ao confrontar o inciso II do art. 46 da lei atual com o que fazia o mesmo papel na lei de 73 – inciso II do art. 49 – verifica-se que a lei anterior era bastante mais flexível, uma vez que possibilitava a utilização coletiva da cópia, ainda que somente sem intuito de lucro. Dessa forma, em que pese o fato de a reprodução somente pudesse ser feita em um único exemplar, não havia qualquer limitação pessoal à utilização de tal exemplar, já que não havia a previsão expressa do uso privado do copista.
Além disso, e ainda mais relevante, a lei de 73 possibilitava a reprodução integral da obra.
A LDA/98 reduziu a abrangência desta limitação, uma vez que determinou que só fosse permitida a reprodução de pequenos trechos da obra, e que tal reprodução devesse ser para uso privado do copista.
O fato é que tais alterações criaram verdadeiras aberrações, por se tratar de normas abertas, quando o tema exige uma regulação objetiva e abrangente.
As mudanças no referido artigo fizeram surgir duas questões de difícil solução: i) o que seriam “pequenos trechos”?; e ii) qual a abrangência do termo “uso privado do copista”?
Na tentativa de definir o termo “pequenos trechos”, e estabelecer uma regulamentação à fotocópia dos mesmos, a Universidade de São Paulo expediu uma Resolução, de nº 5.213, em 2 de junho de 2005.
A iniciativa daquela Universidade é fruto da completa ausência de regulação objetiva da matéria, senão vejamos do texto integral da mesma:“Regula a extração de cópias reprográficas de livros, revistas científicas ou periódicos no âmbito da Universidade de São Paulo.
O Reitor da Universidade de São Paulo, no uso de suas atribuições legais, com fundamento no art. 207 da Constituição Federal e no art. 42, IX, do Estatuto, baixado pela Resolução nº 3461, de 07.10.88, e de acordo com o deliberado pelo Conselho Universitário, em Sessão de 31 de maio de 2005, baixa a seguinte
RESOLUÇÃO:
Artigo 1º - As normas constantes desse ato deverão ser observadas em todas as instalações e órgãos da Universidade de São Paulo, quer sejam vinculados diretamente à autarquia, quer se trate de permissionários ou concessionários de serviços.
Artigo 2º - Visando garantir as atividades-fim da Universidade, será permitida a extração de cópias de pequenos trechos, como capítulos de livros e artigos de periódicos ou revistas científicas, mediante solicitação individualizada, sem finalidade de lucro, para uso próprio do solicitante.
Artigo 3º - As bibliotecas deverão marcar seu acervo com sinais distintivos diferenciando as seguintes categorias de obras:
I – esgotadas sem republicação há mais de 10 anos;
II – estrangeiras indisponíveis no mercado nacional;
III – de domínio público;
IV – nas quais conste expressa autorização para reprodução.
Parágrafo único - De qualquer obra que contenha o sinal distintivo de uma dessas categorias, será permitida a reprodução reprográfica integral.
Artigo 4º - É permitido, por parte de docentes, o fornecimento de material destinado estritamente ao ministério de disciplina constante do programa da universidade, sendo autorizada sua reprodução para os alunos regularmente inscritos, observado o disposto nos artigos precedentes.
Artigo 5º - Fica garantido o livre exercício das atividades desenvolvidas pelas bibliotecas de intercâmbio de material entre instituições de ensino e pesquisa nos limites desta Resolução.
Artigo 6º - Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação. (Proc. 2005.1.13361.1.1)” (grifamos) Antes de tecer qualquer crítica técnico-jurídica à referida resolução, é de se ressaltar a louvável atitude da Universidade de São Paulo em tentar resolver uma questão que há muito incomoda àqueles que necessitam de cópias de livros e periódicos para possibilitarem seus estudos nas universidades.
Note-se, porém, que a referida Universidade, na tentativa de aplacar as divergências acerca do tema, definiu que “pequenos trechos”, no âmbito da universidade, seriam “capítulos de livros” ou “artigos de revistas ou periódicos”.
Por uma interpretação literal do inciso II, art. 46, da Lei 9.610/98, não podem ser considerados como “pequenos trechos” de uma obra um artigo inteiro, apenas porque este foi publicado em um periódico ou revista; tal presunção carece de lógica.
Desta forma, é fato, salvo melhor juízo, que a resolução não teria fundamento de validade na lei ordinária que busca regulamentar, o que implicaria sua ilegalidade.
Tomando por base esse entendimento, no sentido de que a cópia de artigos inteiros, e mesmo de livros – prática corriqueira no âmbito das universidades – é ilegal, na medida em que a LDA/98 não teria definido o que seriam “pequenos trechos” de uma obra, além de não haver estipulado porcentagem ou parte da obra como sinônimo quando trata de pequeno trecho, a Associação Brasileira de Direitos Reprográficas, por meio de medidas coercitivas, tanto nas esferas cível quanto penal, tenta proibir as cópias de obras literárias dentro das universidades; de maneira um tanto quanto estapafúrdia, diga-se.
Tal repressão, visa, ainda, a proibir a manutenção das chamadas “pastas de professores”, em que os docentes disponibilizam textos – que em regra não são “pequenos trechos” – para o livre acesso dos alunos.
Em contrapartida, outros segmentos repudiaram as investidas da ABDR, tendo sido, inclusive, ajuizada uma ação civil pública pelo Instituto de Direito do Comércio Internacional e Desenvolvimento (IDCID) em São Paulo, em que se discute o tema.
O fato é que a Lei de 98 estabeleceu uma regra que, de certa forma, é impossível de ser seguida na prática. A cópia da obra para uso privado não pode, nem deve, estar limitada, notadamente quando se trata de uso privado, sem intuito de lucro, e para fins educacionais.
Na contramão deste entendimento, tramita no Congresso Nacional o PLS 131, de autoria do Senador Valdir Raupp. A proposta do senador não soluciona a discussão, na medida em que busca traduzir no texto legal o que seriam os “pequenos trechos”.
A alteração proposta no PLS 131 é a de que o inciso II do artigo 46 passasse a vigorar nos seguintes termos:“II – a reprodução, em um só exemplar, de até vinte e cinco por cento de uma obra, para uso privado do copista, desde que feita por ele, sem intuito de lucro;”3 Por óbvio que não é possível desmembrar uma obra em porcentagens, como se se estivesse diante de um bolo. Pretender definir o que seriam pequenos trechos, tomando como premissa que até determinada porcentagem não se estaria ultrapassando a contrapartida que deve ser dada pelo criador à sociedade é a premissa falsa necessária para se estruturar um sofisma referente ao tema.
De fato, recentes alterações no Código Penal brasileiro, mais precisamente no art. 184 consubstanciam a idéia de que o termo “pequenos trechos” foi uma opção bastante infeliz do legislador de 1998, tendo em vista que destituíram do patamar de ilícito penal a extração de cópia integral de uma obra, para uso privado do copista.
É inconteste a necessidade de se analisar a questão por outro prisma, no sentido de que o real intuito do copista seja contemplado, de modo a aferir-se se sua conduta é de fato ofensiva aos direitos do autor, isto é, se a mesma ultrapassa o limite estabelecido como premissa nas limitações aos direitos autorais.
Estabelecendo-se como ponto de partida que as limitações são criadas para beneficiar a sociedade em função de um benefício que pela mesma foi dado ao autor para sua criação, o limite à cópia privada deve estar margeado pelo intuito com que a referida cópia foi extraída.
Neste diapasão, interessante salientar a percepção de Henrique Gandelman, em que tece uma coerente síntese à dialética que envolve a questão:“Os indivíduos voltados para o dia-a-dia da vida burocrática e administrativa de escritórios privados, de empresas, de repartições públicas – que necessitam documentar correspondência, atos e papéis legais, alimentar arquivos, e para tal fim se utilizam de máquinas copiadoras – não são evidentemente os que infringem direitos autorais. Como também os estudantes e pesquisadores que se utilizam de uma única cópia para sua própria informação. Ou ainda as bibliotecas públicas que armazenam em microfilmes ou microfichas grossos volumes de publicações com o único intuito de economia de espaço.”(grifamos) E prossegue:“O problema da reprografia surge quando se multiplicam ilegalmente cassetes de música (verdadeira indústria caseira conhecida como pirataria sonora); ou se produzem apostilas para venda comercial; ou ainda quando se utiliza imagem protegida (pôsteres), e em outras situações facilmente identificáveis como sendo de má-fé.”4 Deste modo, mais coerente, ao que parece, não é a discussão se a lei permite ou não a cópia integral da obra, uma vez que esta polêmica não têm tido conseqüências práticas positivas.
Mais coerente seria avaliar o intuito de uso da cópia produzida, a boa ou má-fé da reprodução, e, sobretudo, se há ou não intuito comercial da prática; reflexão que teria como conseqüência evitar-se a reprodução - sem autorização prévia e remuneração necessária - com intuito lucrativo, ou fim comercial, e não a cópia para a informação, pesquisa e engrandecimento intelectual do copista privado.
B. O termo “uso privado do copista” e a tecnologia peer-to-peer
Além da questão dos pequenos trechos, há também muitas divergências no que se refere à expressão “uso privado do copista”; divergências estas que vieram novamente à tona com a prática do denominado “peer-to-peer” ou ponto-a-ponto, troca de arquivos através da internet por meio do acesso de um usuário aos arquivos pessoais de outro, e possibilidade de cópia dos mesmos.
A LDA de 98 é taxativa ao positivar a regra segundo a qual a cópia da obra deve servir apenas àquele que a copia, ou que requer a cópia – no caso de se utilizar os serviços de um fotocopiador – por meio do termo “uso privado do copista”.
Neste sentido, é de se salientar o entendimento do genial doutrinador português José de Oliveira Ascensão, no sentido de que a reprodução para uso privado sequer deveria ser tida como uma limitação aos direitos autorais:“É o que se passa com item II desse artigo (referência ao artigo 49 da lei de 73), em que se permite a utilização, em um só exemplar, de qualquer obra, contanto que não se destine à obtenção de lucro.
Na realidade, aqui não há mais que uma manifestação do princípio da liberdade do uso privado. Está particularmente implicado o direito de reprodução, mas (...) é livre a reprodução para o uso privado. Isto é mera decorrência de o direito patrimonial se reduzir a um exclusivo de exploração econômica da obra. A restrição final do artigo, ‘contanto que não se destine à utilização com intuito de lucro’, já não visa à reprodução especificamente e é, aliás, inútil, pois nenhuma obra alheia pode ser utilizada com intuito de lucro sem autorização.” ( grifos e comentários nossos) Desta forma, para o referido autor, sequer haveria que se falar em limitação ao direito de autor, uma vez que assim como não há uma propriedade absoluta, também é errôneo partir do pressuposto de um direito de autor ilimitado.
O fato, entretanto, é que a LDA/98 não abarcou o entendimento do citado autor, reduzindo, como salientado, a abrangência aposta na Lei de 73, e mitigando sobremaneira o princípio da liberdade do uso privado.
Desta maneira, práticas como a troca de músicas “peer-to-peer”, à letra fria da lei, são ilegais. Em outras palavras, a atividade de programas “peer-to-peer (P2P)”, de trocas de arquivos com obras intelectuais, exemplo dos sites “Napster” e o “KaZaA”, representa um ilícito civil no Brasil.
No entanto, não há clareza na interpretação da norma quanto ao fato de o copista para uso privado poder, após utilizá-la, permitir que outros utilizem a cópia como fonte de informação. Neste ponto estaria um dos argumentos dos que defendem práticas como o P2P, não só em relação aos fonogramas de música, mas em relação às demais obras protegidas.
Nota-se, assim, serem flagrantes as necessidades de alteração neste inciso, para que se possa vislumbrar com maior clareza os conceitos que a lei deixa em demasiada abstração.
Outra opção seria a de possibilitar a regulamentação destes termos por órgãos de disciplina da matéria, como tenta fazer a Universidade de São Paulo; porém, sem ter competência normativa para tal. A lei, então, poderia atribuir tal competência normativa a órgãos setorizados, que teriam maior capacidade técnica para disciplinar os temas de acordo com as necessidades de cada reprodução, como músicas, obras científicas, e demais espécies.
O fato é que pairam muitas dúvidas acerca das expressões “pequenos trechos” e “uso privado do copista”, por exemplo; dúvidas estas que se refletem diretamente na vida prática de autores, detentores de direitos e usuários da obras.
De toda sorte, gira em torno da delimitação mais tangível e palpável destes conceitos muitas das questões envolvidas na discussão do aumento/flexibilização das limitações.
A tutela jurídica abarca, no rol dos direitos privados, proteção às criações intelectuais que dão origem a obras literárias, artísticas e científicas providas de conteúdo original.
Trata-se de proteção jurídica sui generis, já que reveste a criação de uma proteção moral e de um conteúdo patrimonial. Assim é que, a partir do nascimento da obra, surge para o autor um instituto de natureza jurídica híbrida, que encontra assento entre os diretos da personalidade – direito moral de autor – e no direito de propriedade – direitos patrimoniais exclusivos.
No que se refere à esfera moral, o direito do criador sobre a obra é indisponível e irrenunciável, dotando a criação de uma ligação pessoal obra/autor. Já na feição patrimonial, possibilita-se a cessão ou transferência dos direitos sobre a obra a terceiros, de modo total ou parcial, a título oneroso ou gratuito, de modo a possibilitar ao autor a exploração econômica da obra e a circulação da mesma na sociedade. Trata-se de um exclusivo de exploração econômica da obra.
Ocorre que, via de regra, o convívio em sociedade é determinante para possibilitar ao autor a criação das referidas obras. É fato inconteste que o autor bebe na fonte da sociedade para construir sua visão de mundo e adquirir sua aptidão artística. Daí decorre o fato de o direito de autor não ser um direito absoluto, tendo em vista que à sociedade deve ser dada uma contrapartida em virtude de haver sido em seu contexto circulante de idéias que o autor teve a possibilidade de criar.
Desta forma, em contraponto à vasta gama de proteções conferidas pela lei ao autor da obra, e tendo em vista que a possibilidade de criação da mesma adveio, em conjunto com suas habilidades pessoais, da cultura circulante no ambiente social, são estabelecidas limitações aos direitos do autor em relação à sua obra.
As limitações aos direitos de autor abrangem, portanto, tudo aquilo que impede que o direito de autor tenha caráter absoluto1 , nas palavras do mestre José de Oliveira Ascensão.
Para o ilustre Carlos Aberto Bittar, as limitações aos direitos autorais “são verdadeiros tributos a que se sujeita o autor em favor da coletividade, de cujo acervo geral retira elementos para as criações de seu intelecto.”2
Faz-se necessária esta pequena introdução para contextualizar a discussão acerca de um problema que causa enorme incômodo no âmbito do direito de autor:a questão da cópia privada.
A reprografia no ambiente escolar, notadamente no nível universitário, já há algum tempo enfrenta imenso revés, na medida em que, apesar de corriqueira e necessária aos estudantes, ainda é proibida por lei.
Mais recentemente, acrescenta-se à discussão o advento das novas tecnologias, dentre as quais se destacam os sites de trocas de arquivos ponto-a-ponto, ou peer-to-peer, que de acordo com uma interpretação literal, também seriam ilegais, apesar de milhares de arquivos serem trocados diariamente através da grande rede.
O fato é que, em que pese a patente necessidade de alterações legislativas referentes ao tema, não se tem notícia de medidas concretas para se resolver a questão.
Margeia a discussão acerca da cópia privada a dicotomia redução/flexibilização das limitações aos direitos autorais, como instrumento à ponderação dos interesses do autor sobre a obra, e do interesse da coletividade de usufruir a mesma.
Neste contexto, são notórios movimentos, capitaneados por organismos da sociedade civil, no sentido de reavaliar o papel da propriedade intelectual, e das limitações a esta, para dar efetividade ao princípio constitucional da função social da propriedade, como instrumento à possibilidade de acesso ao conhecimento e à cultura.
Nesse diapasão, aflora-se um aparente conflito entre os autores - ou os detentores dos direitos patrimoniais sobre a obra -, e a coletividade; de modo que a discussão acerca do tema das limitações permeia-se pela necessidade de se criar uma estrutura técnico-jurídica que, por um lado, dê garantias ao autor quanto a seu direito de propriedade, consubstanciado na Constituição da República; e, de outro, estabeleça critérios que possibilitem aumentar o acesso da coletividade ao conhecimento.
Neste texto a análise das limitações estará delimitada pelos percalços que cercam a cópia privada para uso do copista – prevista como limitação aos direitos do autor no inciso II, art. 46, da Lei 9.610/98 (LDA) – não só em virtude da extensa gama de limitações estabelecidas pela LDA, mas tendo em vista que se trata da mais polêmica dentre as demais limitações previstas.
II. O REGIME ATUAL DA CÓPIA PRIVADA – aspectos relevantes e evolução histórica
A Lei 9.610, de 1998, disciplina, nos artigos 41 a 46, a matéria das limitações aos direitos autorais.
Esta lei busca fundamento de validade na Constituição da República, de 1988, que, por meio do artigo 5º, inciso XXVII, estabelece a garantia aos autores do direito exclusivo à utilização, publicação e reprodução de suas obras:
XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.”
(...)
Posteriormente, a Lei 5.988 foi revogada pela Lei 9.610, de 1998; sendo certo que, apesar de o advento da nova lei haver sido motivado pela necessidade de se adaptar a legislação às novas tecnologias, no que pertine à cópia privada as alterações representaram poucos avanços, e até mesmo alguns retrocessos.
A. A questão dos “pequenos trechos”
A redação do inciso II, artigo 46, da LDA em vigor, é a responsável por boa parte das polêmicas e debates no tema das limitações aos direitos de autor.Lei 9.610/98
Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;Lei 5.988/73
Art. 49. Não constitui ofensa aos direitos do autor:
II – A reprodução, em um só exemplar, de qualquer obra, contando que não se destine à utilização com intuito de lucro;
Ao confrontar o inciso II do art. 46 da lei atual com o que fazia o mesmo papel na lei de 73 – inciso II do art. 49 – verifica-se que a lei anterior era bastante mais flexível, uma vez que possibilitava a utilização coletiva da cópia, ainda que somente sem intuito de lucro. Dessa forma, em que pese o fato de a reprodução somente pudesse ser feita em um único exemplar, não havia qualquer limitação pessoal à utilização de tal exemplar, já que não havia a previsão expressa do uso privado do copista.
Além disso, e ainda mais relevante, a lei de 73 possibilitava a reprodução integral da obra.
A LDA/98 reduziu a abrangência desta limitação, uma vez que determinou que só fosse permitida a reprodução de pequenos trechos da obra, e que tal reprodução devesse ser para uso privado do copista.
O fato é que tais alterações criaram verdadeiras aberrações, por se tratar de normas abertas, quando o tema exige uma regulação objetiva e abrangente.
As mudanças no referido artigo fizeram surgir duas questões de difícil solução: i) o que seriam “pequenos trechos”?; e ii) qual a abrangência do termo “uso privado do copista”?
Na tentativa de definir o termo “pequenos trechos”, e estabelecer uma regulamentação à fotocópia dos mesmos, a Universidade de São Paulo expediu uma Resolução, de nº 5.213, em 2 de junho de 2005.
A iniciativa daquela Universidade é fruto da completa ausência de regulação objetiva da matéria, senão vejamos do texto integral da mesma:
O Reitor da Universidade de São Paulo, no uso de suas atribuições legais, com fundamento no art. 207 da Constituição Federal e no art. 42, IX, do Estatuto, baixado pela Resolução nº 3461, de 07.10.88, e de acordo com o deliberado pelo Conselho Universitário, em Sessão de 31 de maio de 2005, baixa a seguinte
RESOLUÇÃO:
Artigo 1º - As normas constantes desse ato deverão ser observadas em todas as instalações e órgãos da Universidade de São Paulo, quer sejam vinculados diretamente à autarquia, quer se trate de permissionários ou concessionários de serviços.
Artigo 2º - Visando garantir as atividades-fim da Universidade, será permitida a extração de cópias de pequenos trechos, como capítulos de livros e artigos de periódicos ou revistas científicas, mediante solicitação individualizada, sem finalidade de lucro, para uso próprio do solicitante.
Artigo 3º - As bibliotecas deverão marcar seu acervo com sinais distintivos diferenciando as seguintes categorias de obras:
I – esgotadas sem republicação há mais de 10 anos;
II – estrangeiras indisponíveis no mercado nacional;
III – de domínio público;
IV – nas quais conste expressa autorização para reprodução.
Parágrafo único - De qualquer obra que contenha o sinal distintivo de uma dessas categorias, será permitida a reprodução reprográfica integral.
Artigo 4º - É permitido, por parte de docentes, o fornecimento de material destinado estritamente ao ministério de disciplina constante do programa da universidade, sendo autorizada sua reprodução para os alunos regularmente inscritos, observado o disposto nos artigos precedentes.
Artigo 5º - Fica garantido o livre exercício das atividades desenvolvidas pelas bibliotecas de intercâmbio de material entre instituições de ensino e pesquisa nos limites desta Resolução.
Artigo 6º - Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação. (Proc. 2005.1.13361.1.1)” (grifamos)
Note-se, porém, que a referida Universidade, na tentativa de aplacar as divergências acerca do tema, definiu que “pequenos trechos”, no âmbito da universidade, seriam “capítulos de livros” ou “artigos de revistas ou periódicos”.
Por uma interpretação literal do inciso II, art. 46, da Lei 9.610/98, não podem ser considerados como “pequenos trechos” de uma obra um artigo inteiro, apenas porque este foi publicado em um periódico ou revista; tal presunção carece de lógica.
Desta forma, é fato, salvo melhor juízo, que a resolução não teria fundamento de validade na lei ordinária que busca regulamentar, o que implicaria sua ilegalidade.
Tomando por base esse entendimento, no sentido de que a cópia de artigos inteiros, e mesmo de livros – prática corriqueira no âmbito das universidades – é ilegal, na medida em que a LDA/98 não teria definido o que seriam “pequenos trechos” de uma obra, além de não haver estipulado porcentagem ou parte da obra como sinônimo quando trata de pequeno trecho, a Associação Brasileira de Direitos Reprográficas, por meio de medidas coercitivas, tanto nas esferas cível quanto penal, tenta proibir as cópias de obras literárias dentro das universidades; de maneira um tanto quanto estapafúrdia, diga-se.
Tal repressão, visa, ainda, a proibir a manutenção das chamadas “pastas de professores”, em que os docentes disponibilizam textos – que em regra não são “pequenos trechos” – para o livre acesso dos alunos.
Em contrapartida, outros segmentos repudiaram as investidas da ABDR, tendo sido, inclusive, ajuizada uma ação civil pública pelo Instituto de Direito do Comércio Internacional e Desenvolvimento (IDCID) em São Paulo, em que se discute o tema.
O fato é que a Lei de 98 estabeleceu uma regra que, de certa forma, é impossível de ser seguida na prática. A cópia da obra para uso privado não pode, nem deve, estar limitada, notadamente quando se trata de uso privado, sem intuito de lucro, e para fins educacionais.
Na contramão deste entendimento, tramita no Congresso Nacional o PLS 131, de autoria do Senador Valdir Raupp. A proposta do senador não soluciona a discussão, na medida em que busca traduzir no texto legal o que seriam os “pequenos trechos”.
A alteração proposta no PLS 131 é a de que o inciso II do artigo 46 passasse a vigorar nos seguintes termos:
De fato, recentes alterações no Código Penal brasileiro, mais precisamente no art. 184 consubstanciam a idéia de que o termo “pequenos trechos” foi uma opção bastante infeliz do legislador de 1998, tendo em vista que destituíram do patamar de ilícito penal a extração de cópia integral de uma obra, para uso privado do copista.
É inconteste a necessidade de se analisar a questão por outro prisma, no sentido de que o real intuito do copista seja contemplado, de modo a aferir-se se sua conduta é de fato ofensiva aos direitos do autor, isto é, se a mesma ultrapassa o limite estabelecido como premissa nas limitações aos direitos autorais.
Estabelecendo-se como ponto de partida que as limitações são criadas para beneficiar a sociedade em função de um benefício que pela mesma foi dado ao autor para sua criação, o limite à cópia privada deve estar margeado pelo intuito com que a referida cópia foi extraída.
Neste diapasão, interessante salientar a percepção de Henrique Gandelman, em que tece uma coerente síntese à dialética que envolve a questão:
Mais coerente seria avaliar o intuito de uso da cópia produzida, a boa ou má-fé da reprodução, e, sobretudo, se há ou não intuito comercial da prática; reflexão que teria como conseqüência evitar-se a reprodução - sem autorização prévia e remuneração necessária - com intuito lucrativo, ou fim comercial, e não a cópia para a informação, pesquisa e engrandecimento intelectual do copista privado.
B. O termo “uso privado do copista” e a tecnologia peer-to-peer
Além da questão dos pequenos trechos, há também muitas divergências no que se refere à expressão “uso privado do copista”; divergências estas que vieram novamente à tona com a prática do denominado “peer-to-peer” ou ponto-a-ponto, troca de arquivos através da internet por meio do acesso de um usuário aos arquivos pessoais de outro, e possibilidade de cópia dos mesmos.
A LDA de 98 é taxativa ao positivar a regra segundo a qual a cópia da obra deve servir apenas àquele que a copia, ou que requer a cópia – no caso de se utilizar os serviços de um fotocopiador – por meio do termo “uso privado do copista”.
Neste sentido, é de se salientar o entendimento do genial doutrinador português José de Oliveira Ascensão, no sentido de que a reprodução para uso privado sequer deveria ser tida como uma limitação aos direitos autorais:
Na realidade, aqui não há mais que uma manifestação do princípio da liberdade do uso privado. Está particularmente implicado o direito de reprodução, mas (...) é livre a reprodução para o uso privado. Isto é mera decorrência de o direito patrimonial se reduzir a um exclusivo de exploração econômica da obra. A restrição final do artigo, ‘contanto que não se destine à utilização com intuito de lucro’, já não visa à reprodução especificamente e é, aliás, inútil, pois nenhuma obra alheia pode ser utilizada com intuito de lucro sem autorização.” ( grifos e comentários nossos)
O fato, entretanto, é que a LDA/98 não abarcou o entendimento do citado autor, reduzindo, como salientado, a abrangência aposta na Lei de 73, e mitigando sobremaneira o princípio da liberdade do uso privado.
Desta maneira, práticas como a troca de músicas “peer-to-peer”, à letra fria da lei, são ilegais. Em outras palavras, a atividade de programas “peer-to-peer (P2P)”, de trocas de arquivos com obras intelectuais, exemplo dos sites “Napster” e o “KaZaA”, representa um ilícito civil no Brasil.
No entanto, não há clareza na interpretação da norma quanto ao fato de o copista para uso privado poder, após utilizá-la, permitir que outros utilizem a cópia como fonte de informação. Neste ponto estaria um dos argumentos dos que defendem práticas como o P2P, não só em relação aos fonogramas de música, mas em relação às demais obras protegidas.
Nota-se, assim, serem flagrantes as necessidades de alteração neste inciso, para que se possa vislumbrar com maior clareza os conceitos que a lei deixa em demasiada abstração.
Outra opção seria a de possibilitar a regulamentação destes termos por órgãos de disciplina da matéria, como tenta fazer a Universidade de São Paulo; porém, sem ter competência normativa para tal. A lei, então, poderia atribuir tal competência normativa a órgãos setorizados, que teriam maior capacidade técnica para disciplinar os temas de acordo com as necessidades de cada reprodução, como músicas, obras científicas, e demais espécies.
O fato é que pairam muitas dúvidas acerca das expressões “pequenos trechos” e “uso privado do copista”, por exemplo; dúvidas estas que se refletem diretamente na vida prática de autores, detentores de direitos e usuários da obras.
De toda sorte, gira em torno da delimitação mais tangível e palpável destes conceitos muitas das questões envolvidas na discussão do aumento/flexibilização das limitações.