Apuração de Haveres e Arbitragem
por Daniel Bushatsky
A apuração de haveres tem, normalmente1 , como objetivo operar a transmutação do direito patrimonial abstrato do sócio convertendo-o em prestação pecuniária exigível, regulada primeiramente no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n° 3708 de 10 de janeiro de 1919 e, hoje em dia, pelo Código Civil em seus artigos 1102 a 1112. A arbitragem, como modo privado de solução de conflitos, mostra-se útil para as lides em que se verifica a necessidade de apuração de haveres em casos de dissolução parcial ou total de sociedades empresariais.
O problema começa a aparecer – e, às vezes, a ameaçar o bom caminho da empresa - quando há dissidência quanto aos novos rumos que a empresa deve tomar. Questões operacionais como a compra ou não de ativos, e até questões de fusão, aumento do capital social, ou a mais problemática, que se dá na exclusão litigiosa do sócio e a conseqüente apuração dos haveres2 , poderiam ter sua forma de solução prevista no próprio contrato social, através da inclusão da cláusula compromissória.
Da análise prática de inúmeros contratos sociais pertencentes a Sociedades Limitadas, percebe-se que a maioria não utiliza tal possibilidade. Isto acontece, em parte, porque a Junta Comercial, para arquivar a constituição da empresa, exige, somente, o contido no artigo 997, inciso I a VI, do Código Civil. Este artigo ordena as cláusulas essenciais do contrato social, a saber: (i) a qualificação dos sócios, (ii) o objeto social, (iii) o prazo de duração da sociedade, (iv) o capital social (v) quotas dos sócios e (vi) nomeação de eventual administrador que não seja sócio.
Pesquisa realizada nos sites do Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal de Justiça de São Paulo demonstra que, invariavelmente, as lides que têm como objeto a apuração de haveres têm sua resolução exclusivamente apoiada na análise do laudo pericial3 . Isto porque conforme nos ensina Joaquim Garrides quanto ao instituto estudado: “... princípio da veracidade do balanço representa, apenas, uma aspiração ideal, que nenhuma lei poderia formular coativamente, eis que a avaliação, no balanço, nunca é o resultado do cálculo aritmético, mas um juízo estimativo que, embora sendo conseqüência de uma apreciação de boa-fé, está sempre submetido ao influxo de todos os riscos e probabilidades inerentes à especulação mercantil de todo critério subjetivo...”.4
Com todas estas variáveis, os litígios costumam se arrastar por anos até serem julgados5 , em contraposição à celeridade da arbitragem (que demorará 6 meses, se não disposto nada em contrário no contrato, conforme o artigo 23 da Lei n° 9307/96 ou a adesão às normas instrumentais de alguma Câmara especializada em conflitos arbitrais que em suas regras já estipulem os prazos para resolução do conflito). Considerando ainda, que o direito comercial tem como um dos seus pilares a teoria da preservação da empresa e o mundo globalizado exige não só decisões rápidas, mas também técnicas, quem melhor que um árbitro, que pode ser um perito no assunto, para decidir sua demanda?
Porém, para que a arbitragem possa ser utilizada na solução destes conflitos, três ressalvas devem ser feitas antes de continuarmos: (i) a cláusula compromissória precisa ser inserida nos contratos sociais6 , devendo indicar a(s) matéria(s), a lei aplicável, a sede da arbitragem, a língua a ser utilizada, número de árbitros, e, ainda por cima, o método contábil que será usado em caso de dissolução da sociedade; (ii) a boa-fé deve se fazer presente em todos os momentos da relação contratual, pois é obvio que nem todo conflito poderá ser previsto e conseqüentemente regrado pela cláusula arbitral; (iii) por último, deve-se analisar o custo benefício de se eleger a via arbitral, já que não raro este ultrapassa em muito os custos da justiça comum (para tanto, a cláusula arbitral pode estipular até que valor será permitido à instituição do tribunal arbitral).
Ora, até agora a questão foi puramente teórica. Vejamos, então, uma questão prática, de um problema que assola o judiciário, e tem em sua resolução profundas discussões técnicas. O problema é o método contábil da apuração de haveres, não importando neste momento o porquê da exclusão do sócio, cujas possíveis causas foram citadas acima.
Nota-se que para equacionar o valor que é devido ao sócio retirante, na apuração de haveres, dois passos fazem-se necessários: determinação do valor da quota e sua posterior liquidação. O primeiro é método contábil e o segundo é método jurídico. Mas nem sempre estas fases são fáceis, como veremos a seguir.
O escopo típico inicial, na apuração de haveres, é definir e precisar se a situação patrimonial da empresa será a do momento em que se consuma a dissolução ou após o trânsito em julgado da demanda.
Para resolucionar este problema, e sem pretensão de esgotar o assunto, deve-se analisar a questão contábil da apuração de haveres. O judiciário tem adotado o Balanço de Determinação, que é definido como sendo um balanço patrimonial especial, elaborado para fins judiciais por perito contábil, a partir de balanço patrimonial da empresa, que não afeta a contabilidade da mesma e é utilizado para determinar o montante dos haveres que cabe ao sócio dissidente, excluído ou falecido.7 Porém, o método não é o mais correto e preciso.
Isso porque este método não representa efetivamente uma garantia de lucros futuros, não conta a obsolência dos ativos e o prazo de maturação dos investimentos, que poderiam ser mais bem avaliados nos métodos de avaliação com base no Fluxo de Caixa Descontado, que por sua vez atende com maior rigor aos enunciados da Teoria de Finanças.
Considerando que a qualidade de uma avaliação é diretamente proporcional à de seus dados, destacando ainda a difícil mensuração do valor de uma empresa, já que há dificuldades quanto à avaliação correta de uma marca, o valor de uma clientela ou de um desenho industrial, nada mais justo que o valor seja fixado por um especialista, que neste caso seria um árbitro.
Como sugestão, no caso da apuração de haveres, o Tribunal Arbitral poderia ser composto por dois juristas e um técnico contábil, que se auxiliariam para a decisão mais justa a ser proferida, já que conforme colocado na segunda parte do presente artigo, a apuração de haveres obedece ao binário determinação e liquidação.
Observa-se, portanto, que a apuração de haveres, bem como outros conflitos que podem surgir em uma sociedade, teriam sua resolução não só mais rápida, mas também mais precisa e segura caso fosse submetida à arbitragem, com sua respectiva cláusula inserida no Contrato Social, evitando, assim, que a função social da empresa fosse abalado em penosas e complicadas batalhas judiciais.
Notas de rodapé convertidas
1. Hernani Estrella explica que dizemos normalmente porque não está excluída a hipótese inversa, em que ou nada tenha o sócio a receber, ou seja, ao revés, devedor da sociedade, por motivos de perda por estas sofridas ou, ainda, por adiantamentos feitos ao sobredito sócio. (Estrela, Hernani, Apuração de Haveres de Sócio, Editora: Forense, às fls. 116).
2. Lembrando que são motivos de exclusão do sócio: morte, despedida voluntária, exclusão, incapacidade superveniente e falência.
3. No STF: REsp 315915 / SP ; REsp, 2001/0038521-4; REsp 217847 / PR,REsp, 1999/0048561-0; No TJSP: Ementa nº 195429; Ementa nº 260484
4. Tratado de Derecho Mercantil, Madri, 1947, vol. 1, pp. 301.
5. Tal fato não é de se admirar, já que somente em novembro de 2006 foram distribuídos 675.217 (seiscentos e setenta e cinco mil e duzentos e dezessete) processos, sendo 172.213 (cento e setenta e dois mil e duzentos e treze) processos cíveis, segundo o comunicado CG n° 1.546/06 do TJSP. (consulta realizada em 05/01/07)
6. Sobre a validade de arbitragem nas sociedades limitadas, vejamos a opinião de Pedro Batista Martins, in “A arbitragem nas sociedades de responsabilidade limitadas”: “Regra geral as Limitadas têm suas condições e termos constitutivos acordados por escrito pela totalidade dos sócios e arquivados no Registro de Comércio, daí que na grande maioria dos casos não se discute a existência da sociedade. Essa realidade também conduz o intérprete a desconsiderar, ab initio, possíveis reações quanto à validade do pacto arbitral lançado no contrato social”
7. Em Avaliação de empresa e apuração de haveres em processos judiciais: uma análise segundo a teoria das finanças, por Marcelo Monteiro Perez e Rubens Fama.
O problema começa a aparecer – e, às vezes, a ameaçar o bom caminho da empresa - quando há dissidência quanto aos novos rumos que a empresa deve tomar. Questões operacionais como a compra ou não de ativos, e até questões de fusão, aumento do capital social, ou a mais problemática, que se dá na exclusão litigiosa do sócio e a conseqüente apuração dos haveres2 , poderiam ter sua forma de solução prevista no próprio contrato social, através da inclusão da cláusula compromissória.
Da análise prática de inúmeros contratos sociais pertencentes a Sociedades Limitadas, percebe-se que a maioria não utiliza tal possibilidade. Isto acontece, em parte, porque a Junta Comercial, para arquivar a constituição da empresa, exige, somente, o contido no artigo 997, inciso I a VI, do Código Civil. Este artigo ordena as cláusulas essenciais do contrato social, a saber: (i) a qualificação dos sócios, (ii) o objeto social, (iii) o prazo de duração da sociedade, (iv) o capital social (v) quotas dos sócios e (vi) nomeação de eventual administrador que não seja sócio.
Pesquisa realizada nos sites do Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal de Justiça de São Paulo demonstra que, invariavelmente, as lides que têm como objeto a apuração de haveres têm sua resolução exclusivamente apoiada na análise do laudo pericial3 . Isto porque conforme nos ensina Joaquim Garrides quanto ao instituto estudado: “... princípio da veracidade do balanço representa, apenas, uma aspiração ideal, que nenhuma lei poderia formular coativamente, eis que a avaliação, no balanço, nunca é o resultado do cálculo aritmético, mas um juízo estimativo que, embora sendo conseqüência de uma apreciação de boa-fé, está sempre submetido ao influxo de todos os riscos e probabilidades inerentes à especulação mercantil de todo critério subjetivo...”.4
Com todas estas variáveis, os litígios costumam se arrastar por anos até serem julgados5 , em contraposição à celeridade da arbitragem (que demorará 6 meses, se não disposto nada em contrário no contrato, conforme o artigo 23 da Lei n° 9307/96 ou a adesão às normas instrumentais de alguma Câmara especializada em conflitos arbitrais que em suas regras já estipulem os prazos para resolução do conflito). Considerando ainda, que o direito comercial tem como um dos seus pilares a teoria da preservação da empresa e o mundo globalizado exige não só decisões rápidas, mas também técnicas, quem melhor que um árbitro, que pode ser um perito no assunto, para decidir sua demanda?
Porém, para que a arbitragem possa ser utilizada na solução destes conflitos, três ressalvas devem ser feitas antes de continuarmos: (i) a cláusula compromissória precisa ser inserida nos contratos sociais6 , devendo indicar a(s) matéria(s), a lei aplicável, a sede da arbitragem, a língua a ser utilizada, número de árbitros, e, ainda por cima, o método contábil que será usado em caso de dissolução da sociedade; (ii) a boa-fé deve se fazer presente em todos os momentos da relação contratual, pois é obvio que nem todo conflito poderá ser previsto e conseqüentemente regrado pela cláusula arbitral; (iii) por último, deve-se analisar o custo benefício de se eleger a via arbitral, já que não raro este ultrapassa em muito os custos da justiça comum (para tanto, a cláusula arbitral pode estipular até que valor será permitido à instituição do tribunal arbitral).
Ora, até agora a questão foi puramente teórica. Vejamos, então, uma questão prática, de um problema que assola o judiciário, e tem em sua resolução profundas discussões técnicas. O problema é o método contábil da apuração de haveres, não importando neste momento o porquê da exclusão do sócio, cujas possíveis causas foram citadas acima.
Nota-se que para equacionar o valor que é devido ao sócio retirante, na apuração de haveres, dois passos fazem-se necessários: determinação do valor da quota e sua posterior liquidação. O primeiro é método contábil e o segundo é método jurídico. Mas nem sempre estas fases são fáceis, como veremos a seguir.
O escopo típico inicial, na apuração de haveres, é definir e precisar se a situação patrimonial da empresa será a do momento em que se consuma a dissolução ou após o trânsito em julgado da demanda.
Para resolucionar este problema, e sem pretensão de esgotar o assunto, deve-se analisar a questão contábil da apuração de haveres. O judiciário tem adotado o Balanço de Determinação, que é definido como sendo um balanço patrimonial especial, elaborado para fins judiciais por perito contábil, a partir de balanço patrimonial da empresa, que não afeta a contabilidade da mesma e é utilizado para determinar o montante dos haveres que cabe ao sócio dissidente, excluído ou falecido.7 Porém, o método não é o mais correto e preciso.
Isso porque este método não representa efetivamente uma garantia de lucros futuros, não conta a obsolência dos ativos e o prazo de maturação dos investimentos, que poderiam ser mais bem avaliados nos métodos de avaliação com base no Fluxo de Caixa Descontado, que por sua vez atende com maior rigor aos enunciados da Teoria de Finanças.
Considerando que a qualidade de uma avaliação é diretamente proporcional à de seus dados, destacando ainda a difícil mensuração do valor de uma empresa, já que há dificuldades quanto à avaliação correta de uma marca, o valor de uma clientela ou de um desenho industrial, nada mais justo que o valor seja fixado por um especialista, que neste caso seria um árbitro.
Como sugestão, no caso da apuração de haveres, o Tribunal Arbitral poderia ser composto por dois juristas e um técnico contábil, que se auxiliariam para a decisão mais justa a ser proferida, já que conforme colocado na segunda parte do presente artigo, a apuração de haveres obedece ao binário determinação e liquidação.
Observa-se, portanto, que a apuração de haveres, bem como outros conflitos que podem surgir em uma sociedade, teriam sua resolução não só mais rápida, mas também mais precisa e segura caso fosse submetida à arbitragem, com sua respectiva cláusula inserida no Contrato Social, evitando, assim, que a função social da empresa fosse abalado em penosas e complicadas batalhas judiciais.
Notas de rodapé convertidas
1. Hernani Estrella explica que dizemos normalmente porque não está excluída a hipótese inversa, em que ou nada tenha o sócio a receber, ou seja, ao revés, devedor da sociedade, por motivos de perda por estas sofridas ou, ainda, por adiantamentos feitos ao sobredito sócio. (Estrela, Hernani, Apuração de Haveres de Sócio, Editora: Forense, às fls. 116).
2. Lembrando que são motivos de exclusão do sócio: morte, despedida voluntária, exclusão, incapacidade superveniente e falência.
3. No STF: REsp 315915 / SP ; REsp, 2001/0038521-4; REsp 217847 / PR,REsp, 1999/0048561-0; No TJSP: Ementa nº 195429; Ementa nº 260484
4. Tratado de Derecho Mercantil, Madri, 1947, vol. 1, pp. 301.
5. Tal fato não é de se admirar, já que somente em novembro de 2006 foram distribuídos 675.217 (seiscentos e setenta e cinco mil e duzentos e dezessete) processos, sendo 172.213 (cento e setenta e dois mil e duzentos e treze) processos cíveis, segundo o comunicado CG n° 1.546/06 do TJSP. (consulta realizada em 05/01/07)
6. Sobre a validade de arbitragem nas sociedades limitadas, vejamos a opinião de Pedro Batista Martins, in “A arbitragem nas sociedades de responsabilidade limitadas”: “Regra geral as Limitadas têm suas condições e termos constitutivos acordados por escrito pela totalidade dos sócios e arquivados no Registro de Comércio, daí que na grande maioria dos casos não se discute a existência da sociedade. Essa realidade também conduz o intérprete a desconsiderar, ab initio, possíveis reações quanto à validade do pacto arbitral lançado no contrato social”
7. Em Avaliação de empresa e apuração de haveres em processos judiciais: uma análise segundo a teoria das finanças, por Marcelo Monteiro Perez e Rubens Fama.
Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 25 de junho de 2007