Da compra e venda
por Adriane Stoll de Oliveira
Sumário: Introdução. 1. Conceito de Contrato. 2. Origem histórica. 3. Requisitos do contrato. 3.1. Capacidade. 3.2. Consentimento. 3.2.1. Erro. 3.2.2. Violência ou coação. 3.2.3. Dolo. 3.3. Objeto. 4. Pré-contrato. 5. Das arras. 6. Da compra e venda. 6.1. Conceito. 6.2. Natureza jurídica. 6.3. Elementos essenciais: res, pretium et consensus. 6.3.1. A coisa= res. 6.3.2. O preço= pretium. 6.3.2.1. Sério= verum. 6.3.2.2. Certo= certum. 6.3.2.3. Em dinheiro. 6.3.3. O consentimento= consensus. 7. Conseqüências jurídicas. 8. Das clausulas especiais da compra e venda. 8.1. Retrovenda. 8.2. Venda a contento. 8.3. Preempção ou preferência. 9. Compra e venda civil e comercial: distinção. 10. Súmulas do Supremo Tribunal Federal. 11. Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Conclusão. Referências Bibliográficas.
O mundo do direito é inseparável do mundo do homem, embora não se confundem os dois mundos. Não se cria, porém, uma ordem jurídica desvinculada do homem, que é, em síntese, a razão do direito. Na base de uma ordem jurídica se acha, sempre, uma postura antropológica. O conceito de homem condiciona ou, até mesmo, determina o alinhamento do direito.
Seguindo a linha evolucionista que a todos e tudo sujeita, encontramos diversas fases da história do contrato, a qual nos reportamos para um melhor esclarecimento sobre este assunto que, nos dias atuais, tem provocado enormes discussões entre doutrinadores, juristas e juizes e o surgimento de correntes que ora defendem a ampla liberdade contratual das partes, ora defendem a majoração da intervenção estatal na formação dos contratos, visando o resguardo da igualdade das partes.
Tendo como ponto de partida o direito romano clássico, encontramos o princípio de que o acordo de vontades entre as partes da relação obrigacional é apenas um elemento constitutivo do contrato, um pressuposto do mesmo, mas que, por si só, não faz ressurgir qualquer tipo de obrigação entre os sujeitos. Para esta nascer, fazia-se mister que fosse observada a formalidade adequada do contrato, somente assim, ele gerava direitos e deveres para ambas as partes.
Deste modo, neste primeiro período, há uma infindável primazia do elemento objetivo – ou elemento material, que se caracterizava pela necessidade de exteriorizar certas formalidades – sobre o elemento subjetivo – o acordo de vontades.
Chegando ao período de Justiniano, constata-se uma inversão nos princípios formadores do contrato: do extremo formalismo da época clássica passou-se a dar primazia do acordo de vontades, ao consenso, sendo este considerado como fonte geradora da obrigação, deixando-se de lado, portanto, o elemento objetivo, outrora o único fator de nascimento da obligatio. Destarte, ao tomarmos contato com a nossa doutrina, no que tange ao contrato, verifica-se uma identidade com os princípios de Justiniano, pois, ao defini-lo dá-se prevalência ao acordo de vontade das partes, o qual, se em conformidade com o ordenamento jurídico, acarreta a plena criação de direitos e deveres para os sujeitos da relação obrigacional.
Assim sendo, podemos definir o contrato como um negócio jurídico bilateral – para o qual se requer, portanto, o acordo de vontades – em conformidade com a lei e com o escopo de originar deveres e direitos para as partes vinculadas, ou seja, obrigações.
Segundo Clóvis Bevilaqua “O contrato é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos”.
Já para Orlando Gomes “Contrato é o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam.”
Cabe à ordem jurídica assegurar entre os contratantes o princípio da autonomia da vontade, o qual pressupõe uma declaração volitiva das partes contratantes no que diz respeito às clausulas pertinentes ao próprio contrato, além da óbvia concordância de cada uma das partes sobre a realização do mesmo.
Pressupondo a igualdade de condições das partes, tal princípio considera a essência do contrato que cada uma delas consinta livremente em querer contratar ou não, acarretando ou não efeitos tutelados pelo ordenamento jurídico. Uma vez aceito os termos do contrato, este passa a ter plena vigência entre as partes, sendo lei entre as mesmas, devido a sua força vinculante.
Contudo, tal princípio não é ilimitado, pois restringindo seu campo de atuação, desponta a intervenção estatal juntamente com os princípios de ordem pública. Considerando a desigualdade de condições entre as partes contratantes, o Estado, pela via da intervenção, busca estabelecer, através da vontade, utilizando-se da criação de normas de ordem pública, a paridade entre os sujeitos da relação obrigacional, perdida quando o interesse privado sobrepujou, em muito, o interesse da coletividade. Desta forma, ambos os princípios incidem sobre os contratos, sendo que o da autonomia da vontade é restringido pela ordem pública e intervenção estatal.
Atenuando ainda mais o princípio da autonomia da vontade, desenvolveu-se em nosso século a Teoria da Imprevisão, pela qual, passou-se a admitir a rescisão contratual em virtude de uma radical alteração econômica de uma das partes quando da fase de execução do contrato.
Desta maneira, diante de fatos extraordinários que impliquem desigualdade de condições das partes – onerando em demasia uma delas e beneficiando a outra, a qual poderia enriquecer indevidamente tornou-se possível a rescisão contratual, ando relevância à cláusula elaborada pelos pós-glosadores, “rebus sic standibus”, pela qual, diante de um contrato de prestações futuras o mesmo poderia ser rescindido caso as condições históricas, sociais e políticas se alterassem profunda e substancialmente. Apesar co Código Civil nada mencionar sobre o assunto, tal teoria é aceita plenamente pela jurisprudência e doutrina, o que, de certo, levará o novo código a dispor sobre a mesma.
Dentro da teoria dos negócios jurídicos, é tradicional a distinção entre os atos unilaterais e bilaterais. Os negócios bilaterais, isto é, os que decorrem de acordo de mais de uma vontade, são os contratos. Portanto, o contrato representa uma espécie do gênero negocio jurídico. E a diferença específica, entre ambos, consiste na circunstância de o aperfeiçoamento do contrato depender da conjunção da vontade de duas ou mais partes.
Cada vez que a formação do negócio jurídico depender da conjunção das duas vontades, encontramo-nos na presença de um contrato, pois contrato é o acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurídicos.
Pode-se dizer que contrato é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial.
O contrato é o instrumento prático que realiza o mister de harmonizar interesses não coincidentes. Defluindo da vontade das partes, ele só se aperfeiçoa quando, através da transferência de cada um, alcançam os contraentes um acordo satisfatório a ambos.
Quase tão remota quanto a origem histórica dos contratos é a do contrato de compra e venda, eis que um dos primeiros contratos que surgiram foi o de compra e venda, como propulsor direto da troca ou permuta.
Os povos primitivos iniciaram as suas transações à base das trocas das utilidades, segundo as suas necessidades e conforme o que lhes sobejava, pela falta absoluta de um valor que servisse de denominador comum às suas citadas operações.
Tão logo surgiu essa mercadoria que atribuiria valor às coisas permutadas, o contrato de compra e venda iniciou as suas funções de veículo ao intercâmbio entre os homens.
O primeiro valor que se tornou o denominador comum às trocas foi pecus (cabeças de gado), donde a palavra pecúnia.
Surgiram em seguida os metais preciosos, ouro e prata, para culminar com a moeda, que outra coisa não é senão uma porção de metal precioso medido e pesado anteriormente e dotado de certo poder aquisitivo.
Vê-se que o contrato de compra e venda não passa de troca e venda estilizada, sendo que hoje a venda supera a troca.
Para uma plena eficácia do que é contratado, requer-se a observância de três requisitos gerais, essenciais para a relação obrigacional, a saber: capacidade, consentimento e objeto.
3.1. Capacidade
Advinda como conseqüência da personalidade jurídica, a capacidade de direito diz respeito à aptidão conferida ao indivíduo para adquirir direitos e contrair obrigações. Aliada a esta, deve estar presente a capacidade de fato, que é a faculdade de praticar atos jurídicos no próprio nome, pressupondo, assim, uma capacidade de exercício.
No sistema romanístico, a aquisição da personalidade jurídica se desdobrava em dois, o fato de ser livre e ser cidadão romano. Atualmente, exige-se, também, dois requisitos, mas completamente diversos do direito romano: o nascimento e a vida. Deste modo, segundo o direito brasileiro, a capacidade de direito surge conjuntamente com o nascimento com vida, visto ser um atributo da personalidade jurídica. Quanto à capacidade de fato, nem todos os indivíduos têm plena capacidade de agir, em virtude de normas de ordem pública. A incapacidade pode ser absoluta, quando decorrer de um dos incisos do artigo 3º do Novo Código Civil: menores de 16 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
A incapacidade também poderá ser relativa, quando arrolada no artigo 4º do Novo Código Civil: os maiores de 16 anos e menores de 18 anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; os pródigos e os silvícolas.
Como decorrência da incapacidade absoluta, temos que o ato praticado será nulo de pleno direito, enquanto que, a incapacidade relativa gera a anulabilidade do ato jurídico.
Somando-se à capacidade, resta a análise da legitimação das partes para a realização de atos jurídicos, ou seja, as partes contratantes, para uma plena validade e eficácia de seu ato, devem estar habilitadas legalmente à prática do mesmo, não devendo ser atingidas por nenhum impedimento previstos em lei e estando conforme os requisitos exigidos por esta.
3.2. Consentimento
Como pressuposto básico de qualquer relação jurídica contratual, requer-se a declaração de vontade das partes, que deve ser feita livremente, sem nenhum obstáculo ao querer íntimo. Neste sentido, diz-se que consentimento é emissão de vontade dos sujeitos para a formação de uma relação contratual. Sendo livre a manifestação, no momento em que a mesma é exteriorizada, o negócio jurídico nasce para o mundo do Direito. Pressupõem-se que as partes acordem quanto ao conteúdo e cláusulas do contrato, bem como os efeitos advindos do mesmo. Contudo, se for constatada a presença de algum vicio de consentimento, ou seja, de algum fato impeditivo da livre manifestação da parte, o negócio jurídico, apesar de existir no plano jurídico, não produz efeitos.
Resta saber agora quais são estes vícios de vontade que impedem que o contrato produza efeitos. São eles: o erro, a violência e o dolo.
3.2.1. Erro
É o conhecimento falso a respeito do objeto do contrato ou da pessoa com quem está contratando. Devido à falta de consonância entre o querer íntimo do agente e a declaração de vontade emanada pelo desconhecimento, o qual acarretou o ato defeituoso, o ordenamento jurídico dispões sobre a anulabilidade do mesmo conforme podemos constatar pelo artigo 138 do Novo Código Civil, verbis:
“São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.”
Erro substancial é o que diz respeito à essencialidade do ato, seja ao objeto em si, seja em relação à outra parte contratante, de tal sorte que, se o agente conhecesse tais circunstâncias, por certo não firmaria o contrato.
3.2.2. Violência ou coação
Quando alguém é forçado a manifestar a vontade contra o seu querer íntimo, sob ameaça física ou moral, diz-se que esta pessoa sofreu coação.
É de distinguir os dois tipos de violência que compelem o indivíduo a manifestar a vontade: de um lado, temos a “vis absoluta” (violência física) que é aquela que cerceia completamente a vontade do indivíduo, inclusive seus movimentos físicos, um constrangimento corporal com o qual o agente coagido nada mais será do que uma “longa manus” do coator. Por inexistir qualquer resquício de vontade do coagido, o ato será considerado nulo.
A “vis compulsiva” (violência moral), é aquela que atinge o psiquismo do coato, intimando-o de tal forma que se vê compelido a manifestar a vontade, muito embora tal manifestação seja destoante com a vontade real. Tal espécie de coação não extermina o consentimento, embora este se manifeste viciado.
3.2.3. Dolo
Quando uma das partes, de modo astucioso, induz o outro sujeito à prática de um ato, diz-se que age dolosamente. O dolo, então, pode ser considerado como uma manobra astuciosa que leva a vítima a declarar a sua vontade, firmando o contrato em proveito do autor astucioso. Porém, se não fosse esta malícia, o negócio jurídico não teria surgido no mundo do direito, mas, devido ao fato do dolo ser a causa geradora do contrato, o ordenamento jurídico motiva a sua ineficácia. É o que se pode ver pelo artigo 145 do Novo Código Civil:
“São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.”
Pelo disposto acima, pode-se notar que é mister eu o dolo seja a causa determinante da manifestação de vontade, pois, se assim não for, não haverá qualquer vício de consentimento. Somente pode requerer a anulabilidade do ato a parte que foi prejudicada, ou seja, a parte que agiu dolosamente não poderá invocar o dolo com o escopo de anular o contrato realizado.
Finalizando este item relativo ao consentimento, carece ainda mencionar que aliado ao erro, dolo e coação, que são causas que impedem a livre manifestação de vontade, forçando o agente a aquiescer com os termos contratuais, temos ainda a presença de outras figuras, que não viciam a declaração de vontade, mas que contradizem a ordem legal. São elas a simulação e a fraude, respectivamente listadas nos artigos 167 e 158 do Novo Código Civil, as quais conduzem à anulabilidade do ato.
3.3. Objeto
Como último requisito necessário à plena eficácia do negócio estipulado, o objeto do contrato, deve ser lícito, possível e determinável.
Surge, no artigo 27 da Lei nº 6.766/79, a denominação de pré contrato: “Se aquele que se obrigou a concluir contrato de promessa de venda ou de cessão não cumprir a obrigação, poderá notificar o devedor para outorga do contrato ou oferecimento de impugnação no prazo de 15 dias, sob pena de proceder-se ao registro do pré-contrato, passando as relações entre as partes a ser regidas pelo contrato-padrão.”
Cogita o preceito de promessa de promessa, como resulta da substituição das palavras “se obrigou” por “prometeu”: “Se aquele que prometeu concluir contrato de promessa...”. A obrigação de contratar promessa pode originar-se de contrato, como acordo de duas ou mais vontades, ou de declaração unilateral de vontade. O texto do artigo 27 parece identificar a situação bilateral com a unilateral, pois, ao mesmo tempo em que fala em proposta de compra e reserva, atos unilaterais, menciona a manifestação de vontade das partes e a promessa de contratar, sem fornecer elementos para saber-se se esta traduz declaração unilateral de vontade ou se, sendo bilateral, é contratual.
Não se confundem o contrato, enquanto ato volitivo de formação bilateral, e o respectivo instrumento, como elemento externo de registro e prova do contrato. Não obstante, se o instrumento consigna “a manifestação da vontade das partes” no sentido de constituir, modificar e extinguir direitos e obrigações, o que, em verdade, ele reflete é o contrato de promessa ou o de promessa de promessa.
Se se trata de contrato, não há porque degrada-lo, para converte-lo em pré-contrato, pois este, é anterior ao contrato, ou em outras palavras, é etapa do tempo ultrapassado das tratativas que precedem ao acordo de vontades, isto é, ao contrato.
Retaura-se, no artigo, de algum modo, a regra do primitivo texto do artigo 16 do Decreto-lei nº 58 de 10 de Dezembro de 1937, que estabelece a intimação para a execução específica da obrigação de fazer. Como ali, o artigo 27 da Lei 6.766 autoriza a notificação do devedor para outorga do contrato, “sob pena de proceder-se ao registro do pré-contrato, passando as relações entre as partes a ser regidas pelo contrato-padrão”. A execução específica consistirá, então, no registro do pré-contrato, com uma conseqüência insólita: transforma-o em contrato padrão.
A execução in natura da obrigação de fazer mais ainda se acentua no § 2º no caput, o artigo 27 estabelece o prazo de 15 dias para a partes impugnar a exigência de conclusão do contrato e, no § 3º, complementa d disposição: “Havendo impugnação daquele que se comprometeu a concluir o contrato, observar-se-á o disposto nos arts. 639 e 640 do Código de Processo Civil”, precisamente as disposições, que, ao lado do artigo 641, regem a execução específica da obrigação de fazer.
O artigo 27 estabelece, como pena, para a omissão de impugnação, o registro do pré-contrato.
Se é faculdade do interessado impugnar ou não impugnar, a referida omissão não deveria sujeita-lo a qualquer pena. Estaria ele exercendo normalmente um direito.
Pode ser que a palavra pena haja sido empregada pela lei em sentido impróprio, isto é, não-punitivo. Referir-se-ia tão somente a uma conseqüência jurídica da não impugnação.
Inédito é o novo efeito que a norma atribui ao registro: converter o pré-contrato em contrato, nos moldes do contrato padrão.
Nunca foi essa a função do Registro Imobiliário. Este sempre teve por fim criar, modificar ou extinguir direitos reais, não lhe cabe operar a substituição de direitos pessoais, correlatos e obrigações, por outros direitos, também de natureza pessoal.
No Direito Romano, qualificava-se de ARRHA uma pequena soma de dinheiro, ou outra coisa (usualmente um anel), que uma das partes, em regra o comprador, entregava à outra, em confirmação da conclusão do contrato e também´m para garantir-lhe a execução. Verificada a inexecução, o prejudicado, por ato próprio e sem ter de recorrer ao magistrado, podia modificar o título de sua posse, para converter-se em proprietário da coisa recebida e opor a exceptio doli ao devedor, quando a reclamasse. Reconhecia-se-lhe, ainda, o direito de opção entre contentar-se com a apropriação das arras, forrando-se aos incômodos e riscos da demanda, e a exigência da prestação convencionada, a ser satisfeita em forma específica ou sub-rogada em equivalente; neste cão, restituindo as arras a quem lhas dera, ou imputando o respectivo valor sobre o pagamento parcial da indenização que lhe coubesse.
Na Grécia, as arras tinham, além dessa função confirmatória, uma outra: podiam constituir a contraprestação da faculdade convencional de arrependimento, reservada ao devedor. O penitente, se as houvesse recebido, as restituía em dobro. O arrependimento se tornava, assim, um direito, adquirido por um preço certo.
O direito justinianeu reconheceu às arras ambas as funções, firmando-se, em conseqüência, a distinção entre arrha confirmatória e arrha poenitentialis, embora nem todos os romanistas assim o tivessem entendido.
Julgamos lógico entender-se que, havendo cláusula de arrependimentos, as arras são penitenciais, e se aplica o artigo 420 do Novo Código Civil. Constituirão elas o preço do direito de desdizer-se, que se reservara o promitente. Este nada mais deverá, uma vez que terá pago o preço convencionado precisamente para o caso de se arrepender.
Na ausência de tal cláusula, as arras são confirmatórias, destinando-se, pois, a reforçar a obrigação. Exclui-se aqui o direito de arrependimento e, obviamente, a idéia de que as arras tenham a função de correspectivo dele. Cumpre ao devedor executar o contrato, realizando a sua prestação in natura, ou mediante equivalente. A opção cabe, então, ao credor. Se preferir evitar os incômodos e riscos da demanda, apropriar-se-á das arras; se, diversamente, preferir enfrenta-los, para obter a prestação, poderá faze-lo.
Pode-se indagar aqui sobre a possibilidade de se acumularem as arras e as perdas e danos. Pensamos que tal acumulação não seria civil. A indenização constitui a execução indireta da obrigação e, assim, realizando a indenização, o devedor satisfaz em equivalente a prestação convencionada. Não se compreende que, satisfazendo-a, sofra a pena estabelecida para o caso de não a satisfazer. Isto seria contraditório. Só não o seria se as partes convencionassem a acumulação, no desejo de punir a recusa de execução voluntária. Nesta hipótese,prevaleceria a vontade contratual, à qual nenhum óbice oporia o direito positivo.
6.1. Conceito
Constitui a compra e venda o mais importante e comum entre todos os contratos, cuja finalidade primordial está na vinculação dos bens. As pessoas que o celebram visam a transferência e a aquisição da propriedade ou de algum dos direitos inerentes a ela. Mais precisamente, dentro do nosso sistema jurídico, o objeto é a obrigação da transferência, não contendo necessariamente efeito real.
No sentido literal, uma das partes vende, e a outra compra. Quem se obriga a entregar a coisa, com a intenção de aliená-la, denomina-se vendedor. É comprador aquele que assume o compromisso de pagar o preço, a fim de habilitar-se à aquisição da coisa.
Daí a seguinte definição, dada por Orlando Gomes: “Compra e venda é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa à outra, recebendo em contraprestação determinada soma de dinheiro ou valor fiduciário equivalente”. O conceito é praticamente idêntico ao concebido por Caio da Silva Pereira, e que já fora anteriormente externado por Eduardo Espíndola, nestes termos: “Denomina-se compra e venda o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a transferir o domínio de uma coisa a outra pessoa, a qual, por sua vez, se obriga, como contraprestação, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.
O artigo 481 do Novo Código Civil forneceu elementos para conceituar o contrato de compra e venda. Diz:
“Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.”
Assim, trata-se de um contrato donde defluem obrigações recíprocas para cada uma das partes. Para o vendedor a obrigação de transferir o domínio da coisa; para o comprador a de entregar o preço.
6.2. Natureza jurídica
A compra e venda é contrato consensual, sinalagmático, oneroso, em regra comutativo, em alguns sujeito à forma prescrita em lei, porém, no mais das vezes, independendo de qualquer solenidade.
É consensual, em oposição aos contratos reais, porque se aperfeiçoa independentemente da entrega do objeto, pela mera coincidência da vontade das partes sobre o preço e a coisa.
É sinalagmático, porque envolve prestações recíprocas de ambas as partes: para o comprador a de entregar o preço, para o vendedor a de transferir o domínio da coisa vendida. Cada uma das prestações tem como causa e razão de ser a outra prestação.
É oneroso, porque implica sacrifício patrimonial para ambos contratantes, visto que o comprador se priva do preço; e o vendedor, da coisa vendida.
A compra e venda, é contrato comutativo, porque a estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes pode ser feita no ato mesmo em que o contrato se aperfeiçoa. Isto é, quando o comprador oferece o preço por um imóvel, por um terno de roupa ou por um veículo, sabe qual a prestação que receberá em troca de seu dinheiro e, de certo modo, apraz-lhe o resultado antevisto.
Contudo, a própria lei contempla a hipótese de a compra e venda se revelar aleatória, como nos casos figurados nos artigos 458 e 459 do Novo Código Civil.
6.3. Elementos essenciais: res, pretium et consensus
O texto do artigo 482 do Novo Código Civil oferece-nos os elementos essenciais ao contrato:
“A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita desde que as partes acordarem no objeto e no preço.”
Portanto, ao objeto corresponde a coisa ou res; ao preço, o pretium e o acordo das partes ao consensus, o consentimento.
Acordadas as partes na coisa e condições, de imediato, surge a obrigação do vendedor em entregar a coisa e a do comprador em pagar o preço.
Não havendo arrependimento, segue-se a execução pelo adimplemento das obrigações que cria.
Vejamos os elementos, cada um de per si.
6.3.1. A coisa = res
É necessário que alguma coisa exista e que esteja nas cogitações das pessoas: de comprar, para uma, e de vender, para a outra.
São objeto de compra e venda os bens corpóreos, os incorpóreos, as coisas presentes e futuras, as próprias e alheias.
Não só as coisas presentes, que tenham a existência palpável de imediato, podem ser objeto de compra e venda, porque as futuras também poderão sê-lo.
Pode este, envolver coisas futuras, como uma possível colheita. São as vendas aleatórias, emptio spei e emptio rei speratae.
Quanto às coisas próprias, desde que sobre elas não exista nenhum ônus impeditivo legalmente, são elas objeto de compra e venda.
Falaremos da compra e venda de coisas alheias. A priori, parece absurdo dizer-se venda de coisas alheias, porque só o legítimo possuidor, aquele que detenha o domínio legal, ou seu representante credenciado, pode dispor, alienar aquilo que é seu, já que é titular do direito sobre a coisa que vende.
Em princípio, a venda da coisa alheia é nula. Porém, em determinadas circunstâncias pode ocorrer a venda de coisas alheias, sem que o vendedor seja responsabilizado pelas perdas e danos ou pela evicção. É quando o vendedor pretende adquirir a coisa de seu verdadeiro dono e, quando as partes sabem e o vendedor se obriga a conseguir do legítimo dono a transferência do domínio para o comprador.
Diz Washington de Barros que a melhor doutrina é a que sustenta a admissibilidade do ato, cuja eficácia dependerá, naturalmente, de sua ulterior revalidação pela superveniência do domínio.
Entendem muitos que aí não há contrato de compra e venda e sim promessa por fato de terceiro. Se o verdadeiro dono não concordar, o vendedor responderá por perdas e danos.
6.3.2. O preço = pretium
O preço é a contraprestação da coisa e deverá constar sempre de dinheiro, porque se for representado por uma coisa o contrato deixará de ser de compra e venda, passando a ser de permuta ou troca.
Todavia, desde que dinheiro seja a parte principal, admite-se o saldo em outra coisa.
O preço é o valor equivalente que o comprador se obriga a dar pela coisa comprada.
O preço tem as suas características indispensáveis na compra e venda: deve ser sério, certo e em dinheiro.
6.3.2.1. Sério = Verum
Segundo os romanos, verdadeiro.
O preço deve representar a equivalência do valor da coisa, não podendo ser simulado, irrisório ou vil. A equivalência entre prestação e contraprestação pode ser subjetiva, isto é, que as partes entendam que se satisfaçam, cada qual, com a prestação que recebe. Não deve, porém, nem por isso, representar desproporção tal que o desfigure o próprio contrato.
O preço deve, em síntese, ser justo.
6.3.2.2. Certo = Certum
A fixação do preço é preponderante. Não precisa, porém, que seja determinado. Mister se faz que, pelos elementos consignados no contrato, possamos dele ter noção exata.
O preço poderá ser estipulado pelas partes, arbitrado por terceiros e de acordo com o mercado em determinado dia e lugar.
Qualquer das três formas de estipulação será escolhida pelas partes que a farão constar no contrato. A estipulação pelas partes é a mais usada.
O arbitramento por terceiros deverá ficar avençado no contrato com os imprevistos possíveis e a maneira de resolvê-los. Assim é que as partes deverão aceitar de forma irrevogável e irrecorrível a decisão do terceiro para não transformar a fixação em divergências sucessivas.
O preço que se funda na taxa do mercado em determinado lugar e dia, também deverá fixar-se, convencionalmente, em clausula própria.
A lei não admite que o preço seja estipulado somente por uma das partes, tornando nula a compra e venda (artigo 489). Não só contraria a própria essência, mas contraria a lei nos artigos 122 e 489, ambos do Novo Código Civil.
É evidente que a proibição não atinge a compra e venda de coisas que já tem o preço fixado como integrante da sua própria natureza. Ex.: as mercadorias em geral das casas de comércio.
6.3.2.3. Em dinheiro
O preço deverá ser fixado em moeda corrente do país.
Entretanto, é muito comum verificar-se que depois de perfeito e acabado o contrato, o comprador pague com títulos da dívida pública, ou por emissão de notas promissórias. Tal forma de pagamento não desvirtua o contrato, por se tratar já da execução da obrigação do comprador, execução da compra e venda.
6.3.3. O consentimento = Consensus
É claro que o contrato bilateral exige à sua perfeição o acordo mútuo de vontades.
O acordo das partes, no que diz respeito ao preço e à coisa, dá ao contrato a situação de perfeito e acabado, principalmente para o nosso código, adotando o critério ou sistema alemão, admite-o celebrado sem a entrega da coisa.
Conseqüentemente, a convergência das vontades, o acordo mútuo dos contratantes, aceita coisa e condições, implica a celebração do contrato.
A esse consentimento se exige que não esteja prejudicado por algum vício ou defeito que o torne nula ou anulável.
Destarte, as partes devem ter plena capacidade para contatar, ipso facto, para consentir.
O consentimento deve dirigir-se à coisa e ao preço para que a compra e venda se torne obrigatória, como preceitua o artigo 482.
O contrato de compra e venda, uma vez concluído, acarretará conseqüências jurídicas, tais como:
- Obrigação do vendedor de entregar a coisa com todos os seus acessórios, transferindo ao adquirente a sua propriedade, e do comprador de pagar o preço, na forma e no prazo estipulados. O vendedor obriga-se a transferir o domicilio do bem, devendo cuidar da conservação da coisa até sua entrega efetiva, tendo o direito de receber o preço, e o comprador assume o dever de pagar o preço, tendo o direito de receber a coisa;
- Obrigação de garantia, imposta ao vendedor, contra os vícios aparentes ou redibitórios e a evicção, por ser elemento natural do contrato de compra e venda. Assim sendo, o alienante deve garantir a qualidade e o bom funcionamento do objeto alienado e assegurar ao comprador a sua propriedade;
- Responsabilidade pelos riscos e despesas, ante o fato de que, em nosso direito, sem tradição ou transcrição não se tem transferência de propriedade. Pelo artigo 492, capu,t do Novo Código Civil, antes da tradição ou transcrição, os riscos da coisa correrão por conta do vendedor, porque até então o domínio é seu e, os do preço, por conta do comprador;
- Direito aos cômodos antes da tradição, pois reza o Novo Código Civil, no artigo 237, caput, que: “ Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação”. Os cômodos nada mais são do que os proveitos ou melhoramentos do bem, compreendendo os frutos naturais por ele produzidos e as acessões oriundas de fato do devedor;
- Responsabilidade do alienante por defeito oculto nas vendas de coisas conjuntas, pois, se o objeto do contrato for uma universalidade, ou melhor, um conjunto de coisas singulares não determinadas individualmente, como, por exemplo, venda de um rebanho, o alienante responderá tão somente pela existência desse complexo, não respondendo individualmente pelos objetos que o compõem;
- Direito do comprador de recusar coisa vendida mediante amostra, por não ter sido entregue nas condições prometidas. Se o vendedor não entregar o objeto em perfeita correspondência com a amostra, o adquirente poderá recusa-lo no ato do recebimento, pedindo em juízo a competente vistoria ad perpetuam rei memoriam, em que baseará a ação de rescisão do contrato, com indenização das perdas e danos;
- Direito do adquirente de exigir, se o contrato tem por objetivo venda de terras, o complemento da área, em caso de falta de correspondência entre a área efetivamente encontrada e as dimensões dadas e, se isso não for possível, de reclamar a rescisão do negócio ou o abatimento do preço;
- Exoneração do adquirente de imóvel, que exibir certidão negativa de débito fiscal a que possa estar sujeito o bem adquirido, de qualquer responsabilidade por divida anterior do imóvel;
- O pedido de concordata produzirá reflexos especiais em contrato de compra e venda assinado pelo concordatário. Pela Lei Falimentar, o pedido de concordata preventiva não extingue o contrato bilateral, que continuará sujeito às normas de direito comum, e a falência não resolverá o contrato bilateral, que poderá ser executado pelo síndico, se achar conveniente para a massa;
Nulidade de pleno direito, nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, das cláusulas que estabelecerem a perda total das prestações pagas em benefício do credor, que, em razão de inadimplemento, pleitear a resolução contratual e a retomada do produto alienado (artigo 53 da Lei nº. 8.078/90.
O Código Civil de 1916 tratou, com grande riqueza de minúcias, de algumas cláusulas especiais da compra e venda, a maioria das quais o tempo tornou obsoletas. Porém no trabalho apresentado daremos ênfase aos artigos expostos o Novo Código Civil, sem fazermos qualquer menção aos dispositivos anteriores.
Com efeito, em seção autônoma do capítulo consagrado à compra e venda, o legislador disciplinou a retrovenda, a venda a contento e o pacto de preferência.
8.1. Retrovenda
Através da claúsula de retrovenda, o vendedor se reserva o direito de recobrar, em certo prazo, o imóvel que vendeu, restituindo o preço, mais despesas feitas pelo comprador ( artigo 505 do Novo Código Civil).
Desse conceito se resume sua natureza jurídica, pois se verifica que a retrovenda é um pacto acessório, adjeto à compra e venda, através do qual o vendedor guarda a prerrogativa de resolver o negócio, se lhe aprouver, devolvendo ao comprador o preço e mais os gastos que, por força do negócio, este teve que desembolsar.
Portanto, nesse ajuste, se insere uma condição resolutiva expressa, cujo advento, como é natural, desfaz a relação jurídica, transportando as partes para o estado em que antes do contrato se encontravam.
Portanto, resolvendo-se a venda pelo exercício do direito de retrato, não há nova alienação do adquirente ao alienante primitivo, apenas desfazimento do negócio original.
Dois são os pressupostos da retrovenda no direito brasileiro: que recaia sobre bem imóvel; que o exercício do retrato se perfaça dentro do prazo de três anos.
O compromisso de compra e venda preenche, com muito mais eficácia e maior economia, o papel que, durante algum tempo, a retrovenda desempenhou; daí ser ela, hoje, instituto superado.
8.2. Venda a contento
Venda a contento é aquela que se realiza sob a condição de só se tornar perfeita e obrigatória após declaração do comprador de que a coisa o satisfaz.
Destina-se, em geral, a regular aqueles negócios que tem por objetivos gêneros que se costumam provar, medir, pesar ou experimentar antes de aceitos (artigo 509 do Novo Código Civil), mas não se circunscreve apenas a essas coisas, podendo abranger quaisquer outras.
Trata-se de uma venda condicional, e não de simples promessa unilateral de venda, pois, advindo a condição (aprovação do adquirente), o negócio se aperfeiçoa, sem necessidade de nova manifestação da vontade do alienante.
O Código Civil de 1916 pôs termo à dúvida, a respeito da espécie de condição constante desse tipo de negôcio, isto é, se suspensiva ou resolutiva, pois determinou que “a venda a contento reputar-se-á feita sob condição suspensiva, se no contrato não lhe tiver dado expressamente o caráter de condição resolutiva”. (artigo 1.144 do Código Civil de 1916, cujo correspondente é o artigo 509 do Novo Código Civil).
Portanto, a menos que as partes estipulassem o contrário, a manifestação concordante do adquirente, após experimentar a coisa comprada, funcionava como condição suspensiva.
Daí decorrem alguns efeitos: enquanto não advier a manifestação concordante do adquirente e a despeito de haver ocorrido a tradição, o domínio continua com o alienante, que sofre as perdas advindas do fortuito, não tendo adquirido o domínio, o comprador antes da ocorrência da condição é mero comodatário, de modo que de comodatário são suas obrigações (artigo 511 do Novo Código Civil) e a posse que exerce é precária e indireta.
Os métodos modernos de comércio, onde se procura a padronização de mercadorias, a difusão dos preços fixos, a despersonalização das relações entre as partes, por força da brutal ampliação da oferta, tornaram negócios como a venda a contento procedimentos superados.
8.3. Preempção ou preferência
Assunto que conserva atualidade, o pacto de preferência é aquele negócio em que o comprador de uma coisa se obriga para com o vendedor a preferi-lo, em igualdade de condições, caso venha a vendê-la.
Para que o direito à preempção se caracterize, é mister a presença de três requisitos: que o comprador queira vender; que o vendedor queira readquirir a coisa, dispondo-se a oferecer o preço encontrado ou ajustado; que exerça esse direito dentro de determinado prazo.
Trata-se de negócio acessório, em geral adjeto à compra e venda, mas não incompatível com outros contratos.
Embora sua finalidade seja possibilitar ao alienante recobrar o domínio da coisa vendida, o pacto de preempção não se confunde coma retrovenda, antes dela se distingue, sob vários aspectos.
Diferentemente da retrovenda, de onde derivam direitos transmissíveis, o pacto de preempção gera direitos pessoais, que não ultrapassam a pessoa do titular. Com efeito, dispõe o artigo 520 do novo Código Civil que “o direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros”.
A distinção entre compra e venda civil e comercial está intimamente contida e condicionada à distinção entre contratos civis e comerciais.
A dificuldade reside na caracterização do ato negocial ou ato de comercio. Tanto que, um mesmo contrato considerado sob ponto de vista de sua finalidade econômica, pode ser civil ou comercial. Na caracterização influem não só a qualidade das pessoas, como seu conteúdo e a disciplina a que se subordinaria. Enquanto perdurar a dicotomia, a distinção estará nos preceitos do Código Civil e Código Comercial.
Na sua essência, na sua constituição, na integração de seus elementos constitutivos, eles se equiparam, porque a base é a mesma, visto ser preceito genérico o agente capaz, objeto lícito, forma prescrita e não defesa em lei e o mútuo consenso.
Teremos, pois, de distingui-los através da analise da função econômica de seu conteúdo, ou através da noção do ato de comércio.
Para análise da função econômica, teremos: se o contrato objetiva um ato de consumo, a compra e venda é civil, mas se objetiva produção e troca, a compra e venda é comercial.
Diremos que a compra e venda é mercantil quando reunir os seguintes elementos:
- Ter por objeto coisas móveis;
- Ter o comprador a intenção de revender a coisa comprada na mesma espécie ou manufaturada, ou de loca-la;
- Que, pelo menos, uma das partes seja comerciante.
Segundo o artigo 191 do Código Comercial diz textualmente que os imóveis estão excluídos da compra e venda mercantil, sendo, pois, civil.
Carvalho de Mendonça esclarece que “partindo-se do princípio que o comércio tem por função aproximar produtores e consumidores, os imóveis, que não podem ser objeto de um consumo, tem sido excluídos da esfera do Direito Comercial”.
Respeita-se, assim, a tradição romana expressa na conhecida frase: “res mobile tantum pertinet” – o nome da mercadoria pertence somente às coisas móveis.
108. É legitima a incidência do imposto inter vivos sobre o valor do imóvel ao tempo da alienação, e não da promessa, na conformidade da legislação local.
166. É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-lei nº. 58 de 10 de Dezembro de 1937.
167. Não se aplica o regime do Decreto-lei nº. 58 de 10 de Dezembro de 1937, ao compromisso de compra e venda não inscrito no Registro Imobiliário, salvo se o promitente-vendedor se obrigou a efetuar o registro.
412. no compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.
28. O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.
76. A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a previa interpelação para constituir em mora o devedor.
84. É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.
92. A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro de veiculo automotor.
Tão velho como a sociedade humana e tão necessário como a própria lei, o contrato se confunde com as origens do direito.
Superado o estágio primitivo da barbárie, em que os bens da vida eram apropriados pela força ou violência, e implantada a convivência pacífica em face dos bens utilizáveis a sobrevivência e desenvolvimento do homem, o contrato se fez presente, de maneira intensa, nas relações intersubjetivas, como projeção natural da vontade e do consenso. E quanto mais se ampliaram os grupamentos civilizados e mais volumosos se tornaram os negócios de circulação de riquezas, mais constante e decisivo se mostrou o recurso do contrato, em todos os níveis da sociedade.
Hoje, pode-se dizer que nenhum cidadão consegue sobreviver no meio social sem praticar diariamente uma série de contratos.
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TEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e seus Princípios. Rio de Janeiro: Aide, 1993.
INTRODUÇÃO
O mundo do direito é inseparável do mundo do homem, embora não se confundem os dois mundos. Não se cria, porém, uma ordem jurídica desvinculada do homem, que é, em síntese, a razão do direito. Na base de uma ordem jurídica se acha, sempre, uma postura antropológica. O conceito de homem condiciona ou, até mesmo, determina o alinhamento do direito.
Seguindo a linha evolucionista que a todos e tudo sujeita, encontramos diversas fases da história do contrato, a qual nos reportamos para um melhor esclarecimento sobre este assunto que, nos dias atuais, tem provocado enormes discussões entre doutrinadores, juristas e juizes e o surgimento de correntes que ora defendem a ampla liberdade contratual das partes, ora defendem a majoração da intervenção estatal na formação dos contratos, visando o resguardo da igualdade das partes.
Tendo como ponto de partida o direito romano clássico, encontramos o princípio de que o acordo de vontades entre as partes da relação obrigacional é apenas um elemento constitutivo do contrato, um pressuposto do mesmo, mas que, por si só, não faz ressurgir qualquer tipo de obrigação entre os sujeitos. Para esta nascer, fazia-se mister que fosse observada a formalidade adequada do contrato, somente assim, ele gerava direitos e deveres para ambas as partes.
Deste modo, neste primeiro período, há uma infindável primazia do elemento objetivo – ou elemento material, que se caracterizava pela necessidade de exteriorizar certas formalidades – sobre o elemento subjetivo – o acordo de vontades.
Chegando ao período de Justiniano, constata-se uma inversão nos princípios formadores do contrato: do extremo formalismo da época clássica passou-se a dar primazia do acordo de vontades, ao consenso, sendo este considerado como fonte geradora da obrigação, deixando-se de lado, portanto, o elemento objetivo, outrora o único fator de nascimento da obligatio. Destarte, ao tomarmos contato com a nossa doutrina, no que tange ao contrato, verifica-se uma identidade com os princípios de Justiniano, pois, ao defini-lo dá-se prevalência ao acordo de vontade das partes, o qual, se em conformidade com o ordenamento jurídico, acarreta a plena criação de direitos e deveres para os sujeitos da relação obrigacional.
Assim sendo, podemos definir o contrato como um negócio jurídico bilateral – para o qual se requer, portanto, o acordo de vontades – em conformidade com a lei e com o escopo de originar deveres e direitos para as partes vinculadas, ou seja, obrigações.
Segundo Clóvis Bevilaqua “O contrato é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos”.
Já para Orlando Gomes “Contrato é o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam.”
Cabe à ordem jurídica assegurar entre os contratantes o princípio da autonomia da vontade, o qual pressupõe uma declaração volitiva das partes contratantes no que diz respeito às clausulas pertinentes ao próprio contrato, além da óbvia concordância de cada uma das partes sobre a realização do mesmo.
Pressupondo a igualdade de condições das partes, tal princípio considera a essência do contrato que cada uma delas consinta livremente em querer contratar ou não, acarretando ou não efeitos tutelados pelo ordenamento jurídico. Uma vez aceito os termos do contrato, este passa a ter plena vigência entre as partes, sendo lei entre as mesmas, devido a sua força vinculante.
Contudo, tal princípio não é ilimitado, pois restringindo seu campo de atuação, desponta a intervenção estatal juntamente com os princípios de ordem pública. Considerando a desigualdade de condições entre as partes contratantes, o Estado, pela via da intervenção, busca estabelecer, através da vontade, utilizando-se da criação de normas de ordem pública, a paridade entre os sujeitos da relação obrigacional, perdida quando o interesse privado sobrepujou, em muito, o interesse da coletividade. Desta forma, ambos os princípios incidem sobre os contratos, sendo que o da autonomia da vontade é restringido pela ordem pública e intervenção estatal.
Atenuando ainda mais o princípio da autonomia da vontade, desenvolveu-se em nosso século a Teoria da Imprevisão, pela qual, passou-se a admitir a rescisão contratual em virtude de uma radical alteração econômica de uma das partes quando da fase de execução do contrato.
Desta maneira, diante de fatos extraordinários que impliquem desigualdade de condições das partes – onerando em demasia uma delas e beneficiando a outra, a qual poderia enriquecer indevidamente tornou-se possível a rescisão contratual, ando relevância à cláusula elaborada pelos pós-glosadores, “rebus sic standibus”, pela qual, diante de um contrato de prestações futuras o mesmo poderia ser rescindido caso as condições históricas, sociais e políticas se alterassem profunda e substancialmente. Apesar co Código Civil nada mencionar sobre o assunto, tal teoria é aceita plenamente pela jurisprudência e doutrina, o que, de certo, levará o novo código a dispor sobre a mesma.
1. CONCEITO DE CONTRATO
Dentro da teoria dos negócios jurídicos, é tradicional a distinção entre os atos unilaterais e bilaterais. Os negócios bilaterais, isto é, os que decorrem de acordo de mais de uma vontade, são os contratos. Portanto, o contrato representa uma espécie do gênero negocio jurídico. E a diferença específica, entre ambos, consiste na circunstância de o aperfeiçoamento do contrato depender da conjunção da vontade de duas ou mais partes.
Cada vez que a formação do negócio jurídico depender da conjunção das duas vontades, encontramo-nos na presença de um contrato, pois contrato é o acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurídicos.
Pode-se dizer que contrato é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial.
O contrato é o instrumento prático que realiza o mister de harmonizar interesses não coincidentes. Defluindo da vontade das partes, ele só se aperfeiçoa quando, através da transferência de cada um, alcançam os contraentes um acordo satisfatório a ambos.
2. ORIGEM HISTÓRICA
Quase tão remota quanto a origem histórica dos contratos é a do contrato de compra e venda, eis que um dos primeiros contratos que surgiram foi o de compra e venda, como propulsor direto da troca ou permuta.
Os povos primitivos iniciaram as suas transações à base das trocas das utilidades, segundo as suas necessidades e conforme o que lhes sobejava, pela falta absoluta de um valor que servisse de denominador comum às suas citadas operações.
Tão logo surgiu essa mercadoria que atribuiria valor às coisas permutadas, o contrato de compra e venda iniciou as suas funções de veículo ao intercâmbio entre os homens.
O primeiro valor que se tornou o denominador comum às trocas foi pecus (cabeças de gado), donde a palavra pecúnia.
Surgiram em seguida os metais preciosos, ouro e prata, para culminar com a moeda, que outra coisa não é senão uma porção de metal precioso medido e pesado anteriormente e dotado de certo poder aquisitivo.
Vê-se que o contrato de compra e venda não passa de troca e venda estilizada, sendo que hoje a venda supera a troca.
3. REQUISITOS DO CONTRATO
Para uma plena eficácia do que é contratado, requer-se a observância de três requisitos gerais, essenciais para a relação obrigacional, a saber: capacidade, consentimento e objeto.
3.1. Capacidade
Advinda como conseqüência da personalidade jurídica, a capacidade de direito diz respeito à aptidão conferida ao indivíduo para adquirir direitos e contrair obrigações. Aliada a esta, deve estar presente a capacidade de fato, que é a faculdade de praticar atos jurídicos no próprio nome, pressupondo, assim, uma capacidade de exercício.
No sistema romanístico, a aquisição da personalidade jurídica se desdobrava em dois, o fato de ser livre e ser cidadão romano. Atualmente, exige-se, também, dois requisitos, mas completamente diversos do direito romano: o nascimento e a vida. Deste modo, segundo o direito brasileiro, a capacidade de direito surge conjuntamente com o nascimento com vida, visto ser um atributo da personalidade jurídica. Quanto à capacidade de fato, nem todos os indivíduos têm plena capacidade de agir, em virtude de normas de ordem pública. A incapacidade pode ser absoluta, quando decorrer de um dos incisos do artigo 3º do Novo Código Civil: menores de 16 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
A incapacidade também poderá ser relativa, quando arrolada no artigo 4º do Novo Código Civil: os maiores de 16 anos e menores de 18 anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; os pródigos e os silvícolas.
Como decorrência da incapacidade absoluta, temos que o ato praticado será nulo de pleno direito, enquanto que, a incapacidade relativa gera a anulabilidade do ato jurídico.
Somando-se à capacidade, resta a análise da legitimação das partes para a realização de atos jurídicos, ou seja, as partes contratantes, para uma plena validade e eficácia de seu ato, devem estar habilitadas legalmente à prática do mesmo, não devendo ser atingidas por nenhum impedimento previstos em lei e estando conforme os requisitos exigidos por esta.
3.2. Consentimento
Como pressuposto básico de qualquer relação jurídica contratual, requer-se a declaração de vontade das partes, que deve ser feita livremente, sem nenhum obstáculo ao querer íntimo. Neste sentido, diz-se que consentimento é emissão de vontade dos sujeitos para a formação de uma relação contratual. Sendo livre a manifestação, no momento em que a mesma é exteriorizada, o negócio jurídico nasce para o mundo do Direito. Pressupõem-se que as partes acordem quanto ao conteúdo e cláusulas do contrato, bem como os efeitos advindos do mesmo. Contudo, se for constatada a presença de algum vicio de consentimento, ou seja, de algum fato impeditivo da livre manifestação da parte, o negócio jurídico, apesar de existir no plano jurídico, não produz efeitos.
Resta saber agora quais são estes vícios de vontade que impedem que o contrato produza efeitos. São eles: o erro, a violência e o dolo.
3.2.1. Erro
É o conhecimento falso a respeito do objeto do contrato ou da pessoa com quem está contratando. Devido à falta de consonância entre o querer íntimo do agente e a declaração de vontade emanada pelo desconhecimento, o qual acarretou o ato defeituoso, o ordenamento jurídico dispões sobre a anulabilidade do mesmo conforme podemos constatar pelo artigo 138 do Novo Código Civil, verbis:
“São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.”
Erro substancial é o que diz respeito à essencialidade do ato, seja ao objeto em si, seja em relação à outra parte contratante, de tal sorte que, se o agente conhecesse tais circunstâncias, por certo não firmaria o contrato.
3.2.2. Violência ou coação
Quando alguém é forçado a manifestar a vontade contra o seu querer íntimo, sob ameaça física ou moral, diz-se que esta pessoa sofreu coação.
É de distinguir os dois tipos de violência que compelem o indivíduo a manifestar a vontade: de um lado, temos a “vis absoluta” (violência física) que é aquela que cerceia completamente a vontade do indivíduo, inclusive seus movimentos físicos, um constrangimento corporal com o qual o agente coagido nada mais será do que uma “longa manus” do coator. Por inexistir qualquer resquício de vontade do coagido, o ato será considerado nulo.
A “vis compulsiva” (violência moral), é aquela que atinge o psiquismo do coato, intimando-o de tal forma que se vê compelido a manifestar a vontade, muito embora tal manifestação seja destoante com a vontade real. Tal espécie de coação não extermina o consentimento, embora este se manifeste viciado.
3.2.3. Dolo
Quando uma das partes, de modo astucioso, induz o outro sujeito à prática de um ato, diz-se que age dolosamente. O dolo, então, pode ser considerado como uma manobra astuciosa que leva a vítima a declarar a sua vontade, firmando o contrato em proveito do autor astucioso. Porém, se não fosse esta malícia, o negócio jurídico não teria surgido no mundo do direito, mas, devido ao fato do dolo ser a causa geradora do contrato, o ordenamento jurídico motiva a sua ineficácia. É o que se pode ver pelo artigo 145 do Novo Código Civil:
“São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.”
Pelo disposto acima, pode-se notar que é mister eu o dolo seja a causa determinante da manifestação de vontade, pois, se assim não for, não haverá qualquer vício de consentimento. Somente pode requerer a anulabilidade do ato a parte que foi prejudicada, ou seja, a parte que agiu dolosamente não poderá invocar o dolo com o escopo de anular o contrato realizado.
Finalizando este item relativo ao consentimento, carece ainda mencionar que aliado ao erro, dolo e coação, que são causas que impedem a livre manifestação de vontade, forçando o agente a aquiescer com os termos contratuais, temos ainda a presença de outras figuras, que não viciam a declaração de vontade, mas que contradizem a ordem legal. São elas a simulação e a fraude, respectivamente listadas nos artigos 167 e 158 do Novo Código Civil, as quais conduzem à anulabilidade do ato.
3.3. Objeto
Como último requisito necessário à plena eficácia do negócio estipulado, o objeto do contrato, deve ser lícito, possível e determinável.
4. PRÉ CONTRATO
Surge, no artigo 27 da Lei nº 6.766/79, a denominação de pré contrato: “Se aquele que se obrigou a concluir contrato de promessa de venda ou de cessão não cumprir a obrigação, poderá notificar o devedor para outorga do contrato ou oferecimento de impugnação no prazo de 15 dias, sob pena de proceder-se ao registro do pré-contrato, passando as relações entre as partes a ser regidas pelo contrato-padrão.”
Cogita o preceito de promessa de promessa, como resulta da substituição das palavras “se obrigou” por “prometeu”: “Se aquele que prometeu concluir contrato de promessa...”. A obrigação de contratar promessa pode originar-se de contrato, como acordo de duas ou mais vontades, ou de declaração unilateral de vontade. O texto do artigo 27 parece identificar a situação bilateral com a unilateral, pois, ao mesmo tempo em que fala em proposta de compra e reserva, atos unilaterais, menciona a manifestação de vontade das partes e a promessa de contratar, sem fornecer elementos para saber-se se esta traduz declaração unilateral de vontade ou se, sendo bilateral, é contratual.
Não se confundem o contrato, enquanto ato volitivo de formação bilateral, e o respectivo instrumento, como elemento externo de registro e prova do contrato. Não obstante, se o instrumento consigna “a manifestação da vontade das partes” no sentido de constituir, modificar e extinguir direitos e obrigações, o que, em verdade, ele reflete é o contrato de promessa ou o de promessa de promessa.
Se se trata de contrato, não há porque degrada-lo, para converte-lo em pré-contrato, pois este, é anterior ao contrato, ou em outras palavras, é etapa do tempo ultrapassado das tratativas que precedem ao acordo de vontades, isto é, ao contrato.
Retaura-se, no artigo, de algum modo, a regra do primitivo texto do artigo 16 do Decreto-lei nº 58 de 10 de Dezembro de 1937, que estabelece a intimação para a execução específica da obrigação de fazer. Como ali, o artigo 27 da Lei 6.766 autoriza a notificação do devedor para outorga do contrato, “sob pena de proceder-se ao registro do pré-contrato, passando as relações entre as partes a ser regidas pelo contrato-padrão”. A execução específica consistirá, então, no registro do pré-contrato, com uma conseqüência insólita: transforma-o em contrato padrão.
A execução in natura da obrigação de fazer mais ainda se acentua no § 2º no caput, o artigo 27 estabelece o prazo de 15 dias para a partes impugnar a exigência de conclusão do contrato e, no § 3º, complementa d disposição: “Havendo impugnação daquele que se comprometeu a concluir o contrato, observar-se-á o disposto nos arts. 639 e 640 do Código de Processo Civil”, precisamente as disposições, que, ao lado do artigo 641, regem a execução específica da obrigação de fazer.
O artigo 27 estabelece, como pena, para a omissão de impugnação, o registro do pré-contrato.
Se é faculdade do interessado impugnar ou não impugnar, a referida omissão não deveria sujeita-lo a qualquer pena. Estaria ele exercendo normalmente um direito.
Pode ser que a palavra pena haja sido empregada pela lei em sentido impróprio, isto é, não-punitivo. Referir-se-ia tão somente a uma conseqüência jurídica da não impugnação.
Inédito é o novo efeito que a norma atribui ao registro: converter o pré-contrato em contrato, nos moldes do contrato padrão.
Nunca foi essa a função do Registro Imobiliário. Este sempre teve por fim criar, modificar ou extinguir direitos reais, não lhe cabe operar a substituição de direitos pessoais, correlatos e obrigações, por outros direitos, também de natureza pessoal.
5. DAS ARRAS
No Direito Romano, qualificava-se de ARRHA uma pequena soma de dinheiro, ou outra coisa (usualmente um anel), que uma das partes, em regra o comprador, entregava à outra, em confirmação da conclusão do contrato e também´m para garantir-lhe a execução. Verificada a inexecução, o prejudicado, por ato próprio e sem ter de recorrer ao magistrado, podia modificar o título de sua posse, para converter-se em proprietário da coisa recebida e opor a exceptio doli ao devedor, quando a reclamasse. Reconhecia-se-lhe, ainda, o direito de opção entre contentar-se com a apropriação das arras, forrando-se aos incômodos e riscos da demanda, e a exigência da prestação convencionada, a ser satisfeita em forma específica ou sub-rogada em equivalente; neste cão, restituindo as arras a quem lhas dera, ou imputando o respectivo valor sobre o pagamento parcial da indenização que lhe coubesse.
Na Grécia, as arras tinham, além dessa função confirmatória, uma outra: podiam constituir a contraprestação da faculdade convencional de arrependimento, reservada ao devedor. O penitente, se as houvesse recebido, as restituía em dobro. O arrependimento se tornava, assim, um direito, adquirido por um preço certo.
O direito justinianeu reconheceu às arras ambas as funções, firmando-se, em conseqüência, a distinção entre arrha confirmatória e arrha poenitentialis, embora nem todos os romanistas assim o tivessem entendido.
Julgamos lógico entender-se que, havendo cláusula de arrependimentos, as arras são penitenciais, e se aplica o artigo 420 do Novo Código Civil. Constituirão elas o preço do direito de desdizer-se, que se reservara o promitente. Este nada mais deverá, uma vez que terá pago o preço convencionado precisamente para o caso de se arrepender.
Na ausência de tal cláusula, as arras são confirmatórias, destinando-se, pois, a reforçar a obrigação. Exclui-se aqui o direito de arrependimento e, obviamente, a idéia de que as arras tenham a função de correspectivo dele. Cumpre ao devedor executar o contrato, realizando a sua prestação in natura, ou mediante equivalente. A opção cabe, então, ao credor. Se preferir evitar os incômodos e riscos da demanda, apropriar-se-á das arras; se, diversamente, preferir enfrenta-los, para obter a prestação, poderá faze-lo.
Pode-se indagar aqui sobre a possibilidade de se acumularem as arras e as perdas e danos. Pensamos que tal acumulação não seria civil. A indenização constitui a execução indireta da obrigação e, assim, realizando a indenização, o devedor satisfaz em equivalente a prestação convencionada. Não se compreende que, satisfazendo-a, sofra a pena estabelecida para o caso de não a satisfazer. Isto seria contraditório. Só não o seria se as partes convencionassem a acumulação, no desejo de punir a recusa de execução voluntária. Nesta hipótese,prevaleceria a vontade contratual, à qual nenhum óbice oporia o direito positivo.
6. DA COMPRA E VENDA
6.1. Conceito
Constitui a compra e venda o mais importante e comum entre todos os contratos, cuja finalidade primordial está na vinculação dos bens. As pessoas que o celebram visam a transferência e a aquisição da propriedade ou de algum dos direitos inerentes a ela. Mais precisamente, dentro do nosso sistema jurídico, o objeto é a obrigação da transferência, não contendo necessariamente efeito real.
No sentido literal, uma das partes vende, e a outra compra. Quem se obriga a entregar a coisa, com a intenção de aliená-la, denomina-se vendedor. É comprador aquele que assume o compromisso de pagar o preço, a fim de habilitar-se à aquisição da coisa.
Daí a seguinte definição, dada por Orlando Gomes: “Compra e venda é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa à outra, recebendo em contraprestação determinada soma de dinheiro ou valor fiduciário equivalente”. O conceito é praticamente idêntico ao concebido por Caio da Silva Pereira, e que já fora anteriormente externado por Eduardo Espíndola, nestes termos: “Denomina-se compra e venda o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a transferir o domínio de uma coisa a outra pessoa, a qual, por sua vez, se obriga, como contraprestação, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.
O artigo 481 do Novo Código Civil forneceu elementos para conceituar o contrato de compra e venda. Diz:
“Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.”
Assim, trata-se de um contrato donde defluem obrigações recíprocas para cada uma das partes. Para o vendedor a obrigação de transferir o domínio da coisa; para o comprador a de entregar o preço.
6.2. Natureza jurídica
A compra e venda é contrato consensual, sinalagmático, oneroso, em regra comutativo, em alguns sujeito à forma prescrita em lei, porém, no mais das vezes, independendo de qualquer solenidade.
É consensual, em oposição aos contratos reais, porque se aperfeiçoa independentemente da entrega do objeto, pela mera coincidência da vontade das partes sobre o preço e a coisa.
É sinalagmático, porque envolve prestações recíprocas de ambas as partes: para o comprador a de entregar o preço, para o vendedor a de transferir o domínio da coisa vendida. Cada uma das prestações tem como causa e razão de ser a outra prestação.
É oneroso, porque implica sacrifício patrimonial para ambos contratantes, visto que o comprador se priva do preço; e o vendedor, da coisa vendida.
A compra e venda, é contrato comutativo, porque a estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes pode ser feita no ato mesmo em que o contrato se aperfeiçoa. Isto é, quando o comprador oferece o preço por um imóvel, por um terno de roupa ou por um veículo, sabe qual a prestação que receberá em troca de seu dinheiro e, de certo modo, apraz-lhe o resultado antevisto.
Contudo, a própria lei contempla a hipótese de a compra e venda se revelar aleatória, como nos casos figurados nos artigos 458 e 459 do Novo Código Civil.
6.3. Elementos essenciais: res, pretium et consensus
O texto do artigo 482 do Novo Código Civil oferece-nos os elementos essenciais ao contrato:
“A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita desde que as partes acordarem no objeto e no preço.”
Portanto, ao objeto corresponde a coisa ou res; ao preço, o pretium e o acordo das partes ao consensus, o consentimento.
Acordadas as partes na coisa e condições, de imediato, surge a obrigação do vendedor em entregar a coisa e a do comprador em pagar o preço.
Não havendo arrependimento, segue-se a execução pelo adimplemento das obrigações que cria.
Vejamos os elementos, cada um de per si.
6.3.1. A coisa = res
É necessário que alguma coisa exista e que esteja nas cogitações das pessoas: de comprar, para uma, e de vender, para a outra.
São objeto de compra e venda os bens corpóreos, os incorpóreos, as coisas presentes e futuras, as próprias e alheias.
Não só as coisas presentes, que tenham a existência palpável de imediato, podem ser objeto de compra e venda, porque as futuras também poderão sê-lo.
Pode este, envolver coisas futuras, como uma possível colheita. São as vendas aleatórias, emptio spei e emptio rei speratae.
Quanto às coisas próprias, desde que sobre elas não exista nenhum ônus impeditivo legalmente, são elas objeto de compra e venda.
Falaremos da compra e venda de coisas alheias. A priori, parece absurdo dizer-se venda de coisas alheias, porque só o legítimo possuidor, aquele que detenha o domínio legal, ou seu representante credenciado, pode dispor, alienar aquilo que é seu, já que é titular do direito sobre a coisa que vende.
Em princípio, a venda da coisa alheia é nula. Porém, em determinadas circunstâncias pode ocorrer a venda de coisas alheias, sem que o vendedor seja responsabilizado pelas perdas e danos ou pela evicção. É quando o vendedor pretende adquirir a coisa de seu verdadeiro dono e, quando as partes sabem e o vendedor se obriga a conseguir do legítimo dono a transferência do domínio para o comprador.
Diz Washington de Barros que a melhor doutrina é a que sustenta a admissibilidade do ato, cuja eficácia dependerá, naturalmente, de sua ulterior revalidação pela superveniência do domínio.
Entendem muitos que aí não há contrato de compra e venda e sim promessa por fato de terceiro. Se o verdadeiro dono não concordar, o vendedor responderá por perdas e danos.
6.3.2. O preço = pretium
O preço é a contraprestação da coisa e deverá constar sempre de dinheiro, porque se for representado por uma coisa o contrato deixará de ser de compra e venda, passando a ser de permuta ou troca.
Todavia, desde que dinheiro seja a parte principal, admite-se o saldo em outra coisa.
O preço é o valor equivalente que o comprador se obriga a dar pela coisa comprada.
O preço tem as suas características indispensáveis na compra e venda: deve ser sério, certo e em dinheiro.
6.3.2.1. Sério = Verum
Segundo os romanos, verdadeiro.
O preço deve representar a equivalência do valor da coisa, não podendo ser simulado, irrisório ou vil. A equivalência entre prestação e contraprestação pode ser subjetiva, isto é, que as partes entendam que se satisfaçam, cada qual, com a prestação que recebe. Não deve, porém, nem por isso, representar desproporção tal que o desfigure o próprio contrato.
O preço deve, em síntese, ser justo.
6.3.2.2. Certo = Certum
A fixação do preço é preponderante. Não precisa, porém, que seja determinado. Mister se faz que, pelos elementos consignados no contrato, possamos dele ter noção exata.
O preço poderá ser estipulado pelas partes, arbitrado por terceiros e de acordo com o mercado em determinado dia e lugar.
Qualquer das três formas de estipulação será escolhida pelas partes que a farão constar no contrato. A estipulação pelas partes é a mais usada.
O arbitramento por terceiros deverá ficar avençado no contrato com os imprevistos possíveis e a maneira de resolvê-los. Assim é que as partes deverão aceitar de forma irrevogável e irrecorrível a decisão do terceiro para não transformar a fixação em divergências sucessivas.
O preço que se funda na taxa do mercado em determinado lugar e dia, também deverá fixar-se, convencionalmente, em clausula própria.
A lei não admite que o preço seja estipulado somente por uma das partes, tornando nula a compra e venda (artigo 489). Não só contraria a própria essência, mas contraria a lei nos artigos 122 e 489, ambos do Novo Código Civil.
É evidente que a proibição não atinge a compra e venda de coisas que já tem o preço fixado como integrante da sua própria natureza. Ex.: as mercadorias em geral das casas de comércio.
6.3.2.3. Em dinheiro
O preço deverá ser fixado em moeda corrente do país.
Entretanto, é muito comum verificar-se que depois de perfeito e acabado o contrato, o comprador pague com títulos da dívida pública, ou por emissão de notas promissórias. Tal forma de pagamento não desvirtua o contrato, por se tratar já da execução da obrigação do comprador, execução da compra e venda.
6.3.3. O consentimento = Consensus
É claro que o contrato bilateral exige à sua perfeição o acordo mútuo de vontades.
O acordo das partes, no que diz respeito ao preço e à coisa, dá ao contrato a situação de perfeito e acabado, principalmente para o nosso código, adotando o critério ou sistema alemão, admite-o celebrado sem a entrega da coisa.
Conseqüentemente, a convergência das vontades, o acordo mútuo dos contratantes, aceita coisa e condições, implica a celebração do contrato.
A esse consentimento se exige que não esteja prejudicado por algum vício ou defeito que o torne nula ou anulável.
Destarte, as partes devem ter plena capacidade para contatar, ipso facto, para consentir.
O consentimento deve dirigir-se à coisa e ao preço para que a compra e venda se torne obrigatória, como preceitua o artigo 482.
7. CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS
O contrato de compra e venda, uma vez concluído, acarretará conseqüências jurídicas, tais como:
- Obrigação do vendedor de entregar a coisa com todos os seus acessórios, transferindo ao adquirente a sua propriedade, e do comprador de pagar o preço, na forma e no prazo estipulados. O vendedor obriga-se a transferir o domicilio do bem, devendo cuidar da conservação da coisa até sua entrega efetiva, tendo o direito de receber o preço, e o comprador assume o dever de pagar o preço, tendo o direito de receber a coisa;
- Obrigação de garantia, imposta ao vendedor, contra os vícios aparentes ou redibitórios e a evicção, por ser elemento natural do contrato de compra e venda. Assim sendo, o alienante deve garantir a qualidade e o bom funcionamento do objeto alienado e assegurar ao comprador a sua propriedade;
- Responsabilidade pelos riscos e despesas, ante o fato de que, em nosso direito, sem tradição ou transcrição não se tem transferência de propriedade. Pelo artigo 492, capu,t do Novo Código Civil, antes da tradição ou transcrição, os riscos da coisa correrão por conta do vendedor, porque até então o domínio é seu e, os do preço, por conta do comprador;
- Direito aos cômodos antes da tradição, pois reza o Novo Código Civil, no artigo 237, caput, que: “ Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação”. Os cômodos nada mais são do que os proveitos ou melhoramentos do bem, compreendendo os frutos naturais por ele produzidos e as acessões oriundas de fato do devedor;
- Responsabilidade do alienante por defeito oculto nas vendas de coisas conjuntas, pois, se o objeto do contrato for uma universalidade, ou melhor, um conjunto de coisas singulares não determinadas individualmente, como, por exemplo, venda de um rebanho, o alienante responderá tão somente pela existência desse complexo, não respondendo individualmente pelos objetos que o compõem;
- Direito do comprador de recusar coisa vendida mediante amostra, por não ter sido entregue nas condições prometidas. Se o vendedor não entregar o objeto em perfeita correspondência com a amostra, o adquirente poderá recusa-lo no ato do recebimento, pedindo em juízo a competente vistoria ad perpetuam rei memoriam, em que baseará a ação de rescisão do contrato, com indenização das perdas e danos;
- Direito do adquirente de exigir, se o contrato tem por objetivo venda de terras, o complemento da área, em caso de falta de correspondência entre a área efetivamente encontrada e as dimensões dadas e, se isso não for possível, de reclamar a rescisão do negócio ou o abatimento do preço;
- Exoneração do adquirente de imóvel, que exibir certidão negativa de débito fiscal a que possa estar sujeito o bem adquirido, de qualquer responsabilidade por divida anterior do imóvel;
- O pedido de concordata produzirá reflexos especiais em contrato de compra e venda assinado pelo concordatário. Pela Lei Falimentar, o pedido de concordata preventiva não extingue o contrato bilateral, que continuará sujeito às normas de direito comum, e a falência não resolverá o contrato bilateral, que poderá ser executado pelo síndico, se achar conveniente para a massa;
Nulidade de pleno direito, nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, das cláusulas que estabelecerem a perda total das prestações pagas em benefício do credor, que, em razão de inadimplemento, pleitear a resolução contratual e a retomada do produto alienado (artigo 53 da Lei nº. 8.078/90.
8. DAS CLÁUSULAS ESPECIAIS DA COMPRA E VENDA
O Código Civil de 1916 tratou, com grande riqueza de minúcias, de algumas cláusulas especiais da compra e venda, a maioria das quais o tempo tornou obsoletas. Porém no trabalho apresentado daremos ênfase aos artigos expostos o Novo Código Civil, sem fazermos qualquer menção aos dispositivos anteriores.
Com efeito, em seção autônoma do capítulo consagrado à compra e venda, o legislador disciplinou a retrovenda, a venda a contento e o pacto de preferência.
8.1. Retrovenda
Através da claúsula de retrovenda, o vendedor se reserva o direito de recobrar, em certo prazo, o imóvel que vendeu, restituindo o preço, mais despesas feitas pelo comprador ( artigo 505 do Novo Código Civil).
Desse conceito se resume sua natureza jurídica, pois se verifica que a retrovenda é um pacto acessório, adjeto à compra e venda, através do qual o vendedor guarda a prerrogativa de resolver o negócio, se lhe aprouver, devolvendo ao comprador o preço e mais os gastos que, por força do negócio, este teve que desembolsar.
Portanto, nesse ajuste, se insere uma condição resolutiva expressa, cujo advento, como é natural, desfaz a relação jurídica, transportando as partes para o estado em que antes do contrato se encontravam.
Portanto, resolvendo-se a venda pelo exercício do direito de retrato, não há nova alienação do adquirente ao alienante primitivo, apenas desfazimento do negócio original.
Dois são os pressupostos da retrovenda no direito brasileiro: que recaia sobre bem imóvel; que o exercício do retrato se perfaça dentro do prazo de três anos.
O compromisso de compra e venda preenche, com muito mais eficácia e maior economia, o papel que, durante algum tempo, a retrovenda desempenhou; daí ser ela, hoje, instituto superado.
8.2. Venda a contento
Venda a contento é aquela que se realiza sob a condição de só se tornar perfeita e obrigatória após declaração do comprador de que a coisa o satisfaz.
Destina-se, em geral, a regular aqueles negócios que tem por objetivos gêneros que se costumam provar, medir, pesar ou experimentar antes de aceitos (artigo 509 do Novo Código Civil), mas não se circunscreve apenas a essas coisas, podendo abranger quaisquer outras.
Trata-se de uma venda condicional, e não de simples promessa unilateral de venda, pois, advindo a condição (aprovação do adquirente), o negócio se aperfeiçoa, sem necessidade de nova manifestação da vontade do alienante.
O Código Civil de 1916 pôs termo à dúvida, a respeito da espécie de condição constante desse tipo de negôcio, isto é, se suspensiva ou resolutiva, pois determinou que “a venda a contento reputar-se-á feita sob condição suspensiva, se no contrato não lhe tiver dado expressamente o caráter de condição resolutiva”. (artigo 1.144 do Código Civil de 1916, cujo correspondente é o artigo 509 do Novo Código Civil).
Portanto, a menos que as partes estipulassem o contrário, a manifestação concordante do adquirente, após experimentar a coisa comprada, funcionava como condição suspensiva.
Daí decorrem alguns efeitos: enquanto não advier a manifestação concordante do adquirente e a despeito de haver ocorrido a tradição, o domínio continua com o alienante, que sofre as perdas advindas do fortuito, não tendo adquirido o domínio, o comprador antes da ocorrência da condição é mero comodatário, de modo que de comodatário são suas obrigações (artigo 511 do Novo Código Civil) e a posse que exerce é precária e indireta.
Os métodos modernos de comércio, onde se procura a padronização de mercadorias, a difusão dos preços fixos, a despersonalização das relações entre as partes, por força da brutal ampliação da oferta, tornaram negócios como a venda a contento procedimentos superados.
8.3. Preempção ou preferência
Assunto que conserva atualidade, o pacto de preferência é aquele negócio em que o comprador de uma coisa se obriga para com o vendedor a preferi-lo, em igualdade de condições, caso venha a vendê-la.
Para que o direito à preempção se caracterize, é mister a presença de três requisitos: que o comprador queira vender; que o vendedor queira readquirir a coisa, dispondo-se a oferecer o preço encontrado ou ajustado; que exerça esse direito dentro de determinado prazo.
Trata-se de negócio acessório, em geral adjeto à compra e venda, mas não incompatível com outros contratos.
Embora sua finalidade seja possibilitar ao alienante recobrar o domínio da coisa vendida, o pacto de preempção não se confunde coma retrovenda, antes dela se distingue, sob vários aspectos.
Diferentemente da retrovenda, de onde derivam direitos transmissíveis, o pacto de preempção gera direitos pessoais, que não ultrapassam a pessoa do titular. Com efeito, dispõe o artigo 520 do novo Código Civil que “o direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros”.
9. COMPRA E VENDA CIVIL E COMERCIAL: DISTINÇÃO
A distinção entre compra e venda civil e comercial está intimamente contida e condicionada à distinção entre contratos civis e comerciais.
A dificuldade reside na caracterização do ato negocial ou ato de comercio. Tanto que, um mesmo contrato considerado sob ponto de vista de sua finalidade econômica, pode ser civil ou comercial. Na caracterização influem não só a qualidade das pessoas, como seu conteúdo e a disciplina a que se subordinaria. Enquanto perdurar a dicotomia, a distinção estará nos preceitos do Código Civil e Código Comercial.
Na sua essência, na sua constituição, na integração de seus elementos constitutivos, eles se equiparam, porque a base é a mesma, visto ser preceito genérico o agente capaz, objeto lícito, forma prescrita e não defesa em lei e o mútuo consenso.
Teremos, pois, de distingui-los através da analise da função econômica de seu conteúdo, ou através da noção do ato de comércio.
Para análise da função econômica, teremos: se o contrato objetiva um ato de consumo, a compra e venda é civil, mas se objetiva produção e troca, a compra e venda é comercial.
Diremos que a compra e venda é mercantil quando reunir os seguintes elementos:
- Ter por objeto coisas móveis;
- Ter o comprador a intenção de revender a coisa comprada na mesma espécie ou manufaturada, ou de loca-la;
- Que, pelo menos, uma das partes seja comerciante.
Segundo o artigo 191 do Código Comercial diz textualmente que os imóveis estão excluídos da compra e venda mercantil, sendo, pois, civil.
Carvalho de Mendonça esclarece que “partindo-se do princípio que o comércio tem por função aproximar produtores e consumidores, os imóveis, que não podem ser objeto de um consumo, tem sido excluídos da esfera do Direito Comercial”.
Respeita-se, assim, a tradição romana expressa na conhecida frase: “res mobile tantum pertinet” – o nome da mercadoria pertence somente às coisas móveis.
10. SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
108. É legitima a incidência do imposto inter vivos sobre o valor do imóvel ao tempo da alienação, e não da promessa, na conformidade da legislação local.
166. É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-lei nº. 58 de 10 de Dezembro de 1937.
167. Não se aplica o regime do Decreto-lei nº. 58 de 10 de Dezembro de 1937, ao compromisso de compra e venda não inscrito no Registro Imobiliário, salvo se o promitente-vendedor se obrigou a efetuar o registro.
412. no compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.
11. SÚMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
28. O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.
76. A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a previa interpelação para constituir em mora o devedor.
84. É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.
92. A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro de veiculo automotor.
CONCLUSÃO
Tão velho como a sociedade humana e tão necessário como a própria lei, o contrato se confunde com as origens do direito.
Superado o estágio primitivo da barbárie, em que os bens da vida eram apropriados pela força ou violência, e implantada a convivência pacífica em face dos bens utilizáveis a sobrevivência e desenvolvimento do homem, o contrato se fez presente, de maneira intensa, nas relações intersubjetivas, como projeção natural da vontade e do consenso. E quanto mais se ampliaram os grupamentos civilizados e mais volumosos se tornaram os negócios de circulação de riquezas, mais constante e decisivo se mostrou o recurso do contrato, em todos os níveis da sociedade.
Hoje, pode-se dizer que nenhum cidadão consegue sobreviver no meio social sem praticar diariamente uma série de contratos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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DAIBERT, Jefferson. Dos Contratos: parte especial das obrigações. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. V.1. 4ª ed. São Paulo: Saraiva: 2002.
FREITAS, Juarez. Direito Romano e Direito Civil Brasileiro: um paralelo. Porto Alegre: Acadêmica: 1987.
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Obrigações e Contratos. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. V. 3. 25ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
TEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e seus Princípios. Rio de Janeiro: Aide, 1993.
Fonte: cedido pela autora via online
Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 22 de outubro de 2004