Resumo: Este trabalho almeja trazer à tona as principais teorias formuladas por aqueles que tentaram, ao longo dos tempos, explicar a forma como deveria ocorrer o ressarcimento dos danos causados aos particulares pelo Estado. Para tanto, iniciou-se com a análise das idéias predominantes em vários em períodos históricos, até que, ao final, se chegasse à fase atual, em que vige um sistema no qual é desnecessário demonstrar culpa administrativa. Foi assim que, por meio de uma abordagem qualitativa e uma análise bibliográfico-descritiva, buscou-se junto à doutrina especializada os subsídios necessário para traçar o caminho percorrido pela ciência jurídica no sentido de firmar as bases teóricas de um sistema que fosse justo e, ao mesmo tempo, condizente com a realidade social e política existente.

Palavras-chaves: responsabilidade civil – Estado – evolução histórica – pressupostos.

1. Primeiras Considerações

O direito administrativo, indubitavelmente, mostra-se como um dos mais importantes ramos do direito público, na medida em que rege muitas das situações nas quais o Estado age coercivamente, no uso de seu poder de império. Mas as questões que surgem intrincadas no aduzido ramo do direito estão longe de se reduzirem à referida questão. Há, por exemplo, questões interessantíssimas a serem discutidas e debatidas no que diz respeito à responsabilidade civil do Estado, que, em dados aspectos, é bastante tormentosa.

Entretanto, tema inicial e que, certamente, fornece subsídios importantíssimos para a interpretação dos institutos concernente à responsabilidade civil do Estado é sua evolução histórica. Este é, portanto, o objetivo do presente estudo: esboçar em termos gerais as principais fases percorridas pelo instituto da responsabilização estatal, acentuando cada detalhe e nuança que particulariza cada uma destas fases, até que, ao final, se chegasse à teoria do risco. Para tanto, o tema é abordado qualitativamente, através de uma análise bibliográfica e descritiva.

Não serão, todavia, abordadas e especificadas os preciosismos que, não raro, alguns autores consignam em suas obras. Será, do contrário, realizado um esboço geral, a respeito do qual a maioria da doutrina concorda.

2. Dos antecedentes históricos ao momento atual: a responsabilidade civil do Estado

Inicialmente, diz Medauar (2005, p. 428 e 429), pensou-se que o Estado não deveria ser responsabilizado pelos danos que viesse a causar aos particulares.

Este entendimento se cimentava na falsa premissa de que o Estado não cometia erros. Tidos, então, como infalíveis, aos governantes era permitido agir da forma como bem quisessem, pois a administração pública nunca teria o dever jurídico de ressarcir os particulares. A síntese do pensamento reinante nesta época resumia-se na seguinte máxima: the king can do no wrong, ou, em bom português, o rei não erra.

Aliás, calha não deslembrar que esta não era a única razão a justificar tal entendimento; havia outras. A primeira delas dizia que o Estado, ao realizar o bem coletivo, não poderia ser responsabilizado pelos prejuízos que viesse a causar; a segunda baseava-se no fato de que o Estado é ente soberano, e esta soberania, tida como poder incontrastável impedia que qualquer obrigação fosse imposta à administração pública, inclusive a de indenizar.

Neste sistema, aduz Cavalieri Filho (2006, p. 149), admitiu-se que o ressarcimento do dano fosse buscado junto ao patrimônio do agente público que o causou. Mantinha-se, desta forma, a regra de que o Estado, ao realizar seus serviços públicos, era civilmente irresponsável, e, ao mesmo tempo, satisfazia-se ao particular, que via seu prejuízo ressarcido.

A fase da irresponsabilidade, como assevera Oliveira (2003, p. 138 e 139), é nitidamente típica de um modelo estatal já ultrapassado, que pouco ou nada intervia na sociedade. Em razão da administração pública não atuar de maneira direta e generalizada sobre o corpo social, seja fomentando determinadas atividades, seja desenvolvendo serviços de interesse coletivo, não eram significativos os danos por ela causados aos cidadãos. Por esse motivo, a irresponsabilidade estatal, por determinado período da história, foi algo até mesmo tolerado, ao menos enquanto perdurou esta concepção de Estado omisso.

Todavia, o incremento das atividades estatais, e o conseqüente crescimento da máquina pública, que aos poucos foi ocorrendo, fez com que os prejuízos causados aos populares se tornassem cada vez mais freqüentes. Assim, passou-se, ainda que de maneira paulatina, a perceber que a manutenção da irresponsabilidade estatal seria um elemento criador de um grande descontentamento social, que poderia repercutir negativamente sobre a própria ordem pública. Necessário foi, então, a reformulação deste pensamento.

Os últimos países a adotarem regras que preconizavam a total irresponsabilidade estatal, como afirma Meireles (2004, p. 625) foram os Estados Unidos da América e a Inglaterra, nos anos de 1946 e 1947, respectivamente.

Como o progresso ocorre sempre aos poucos, o próximo passo dado no sentido de abandonar a total irresponsabilidade do ente público foi simplesmente parcial, mas, mesmo assim, substancial, em razão do atraso da mentalidade até então vigente.

Convencidos de que o Estado agia, por vezes, de forma similar aos particulares, e noutras, de maneira absolutamente soberana e impositiva, entendeu-se, conforme assevera Medauar (2005, p. 429) que “o sistema de responsabilização civil mais correto seria justamente o que considerasse esta dualidade e que fixasse normas condizentes com essa divisão. Daí se conclui a esta época, que para os atos de gestão, onde a administração pública apenas administra seus bens e serviços, semelhantemente ao particular, sem necessidade da utilização de sua soberania, o dever de ressarcir existiria, enquanto que para os atos de império, dada sua natureza peculiar, não haveria tal obrigação”. Esta concepção, que buscou inspiração no direito civil, consistiu em grande avanço para a época. Essa teoria, contudo, não logrou o êxito desejado, diz Oliveira (2003, p. 140), dado ao fato de que não tardaram a surgir críticos que, com muita justeza, começaram a combater a cerebrina distinção entre atos de gestão e atos de império. Com inteira razão, aduziam tais críticos que esta divisão, conquanto de fácil visualização num plano estritamente teórico, era de difícil percepção na prática, pois, não raro, atos de uma determinada espécie eram confundidos com os de outra. Ademais, ao particular nada importava saber se seu prejuízo fora causado por um ato de gestão ou de império.

Vencida esta concepção, a próxima a sucedê-la também lançou mão de postulados bastante tradicionais no direito civil. Passou-se, então, a entender que o dever estatal de ressarcir está subordinado à comprovação de culpa por parte do servidor causador do prejuízo. Neste período, caso o particular não obtivesse êxito em demonstrar que determinado agente público agiu imprudentemente, de maneira imperita ou negligente, não haveria para a administração o dever de indenizar. Aliás, ponto crucial a ser destacado é o fato de que não bastava demonstrar culpa da administração pública, num todo, em seu conjunto: ao contrário, preciso era individualizar o servidor que daquela forma havia agido e, somente assim, exigir a respectiva indenização.

Portanto, era característico desta fase o fato de que a culpa não era propriamente imputada à máquina administrativa, mas ao agente público que a representava. Os esforços a ser envidados pelo particular interessado seriam no sentido de apontar e identificar com firmeza a identidade física do autor do dano.

Esta mudança não perdurou por bastante tempo, pois a próxima teoria a surgir modificou de forma substancial o que então havia, ao transferir para a própria atuação estatal o sentido de culpa. Nesta fase, ocorreu que a figura do servidor público culposo deixou de ter a importância que anteriormente tinha. Bastava ao particular comprovar o mau funcionamento, o não funcionamento ou a falha de determinado serviço público – ou seja, a culpa administrativa, ou culpa anônima, como querem alguns – para que fosse exitosa a ação de ressarcimento promovida.

Por fim, entreviu-se, no dizer de Meireles (2004, p. 625), que a manutenção do sistema até então vigente baseado em premissas civilistas, não condizia com a desigualdade jurídica existente entre administração e administrados, pois, enquanto àquela acodem uma séria de privilégios típicos do direito público, a estes não são dadas prerrogativas nem mesmo semelhantes. Este desnível justificaria, pois, tratamento diferenciado quanto ao dever estatal de ressarcir, algo peculiar, condizente com esta falta de equivalência de poderes, e que rompesse, ainda que parcialmente, com as normas de direito privado. A tônica seria, então, aquela que fornecesse um sistema apto a resguardar os direitos dos indivíduos face um Estado que dispunha de poderes que em nada se coadunavam com a igualdade jurídica típica do direito civil.

Não bastasse isso, de acordo com Medauar (2005, p. 430), a implementação de uma nova concepção de Estado fez com que suas atividades em meio à sociedade fossem ampliadas de uma maneira nunca antes vista. Aquela pontualidade típica das políticas públicas de tempos pretéritos foi dando espaço a condutas estatais cada vez mais generalizadas e intervencionistas, que incidiam sobre toda sociedade, independentemente da vontade de seus membros. Esta situação acarretou numa aproximação entre máquina pública e particulares, que a cada dia viam-se mais e mais expostos aos riscos oferecidos pelo funcionamento destes serviços. Havia a necessidade, portanto, da construção de um novo sistema que levasse em conta esta nova realidade.

Foi, então, o agigantamento do Estado que inspirou a adoção, no direito público, da teoria do risco. Esta teoria, criada por juristas franceses no século XIX, para resolver problemas decorrentes de acidentes de trabalho, tem por fundamento a premissa de que todo aquele que desenvolve atividade perigosa deve assumir os riscos e os danos dela decorrentes. Na verdade, este é um sistema cujo diferencial consubstancia-se na prescindibilidade da demonstração de culpa, bastando ao interessado a comprovação da relação de causalidade entre evento e dano.

É assim que surge a responsabilidade objetiva do Estado, que, com base nos princípios da equidade e da igualdade de ônus e encargos sociais, torna desnecessária a perquirição do elemento intencional da conduta danosa.

Cavalieri Filho explica com muita propriedade os fundamentos dessa teoria, ao asseverar que:Na última fase dessa evolução proclamou-se a responsabilidade objetiva do Estado, isto é, independentemente de qualquer culpa do serviço, desenvolvida no terreno próprio do direito público. Chegou-se à essa posição com base nos princípios da eqüidade e da igualdade de ônus e encargos sociais. Se a atividade administrativa do Estado é exercida em prol da coletividade, se traz benefícios para todos, justo é, também, que todos respondam pelos ônus, a serem custeados pelos impostos. O que não tem sentido, nem amparo jurídico, é fazer com que um ou apenas alguns administrados sofram todas as conseqüências danosas da atividade administrativa (grifo do autor) (2006, p. 252)Ademais, diz Medauar:O próprio sentido de justiça (eqüidade), o neminen laedere, o alterum non laedere, que permeia o Direito e a própria vida, em virtude do qual o causador de prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano. No caso da Administração Pública, a multiplicidade e amplitude de suas atividades e a suas prerrogativas de poder ensejam risco maior a terceiros (2005, p. 430)Realmente, Cavalheiro Filho, apud Freitas, a esse respeito, afirma que:[...] o Estado, como contrapeso de seu poderio, deve arcar com maior densidade no que toca ao risco de provocar lesões aos seus indivíduos. Trata-se de solução que, em muitos casos, veio beneficiar aqueles que foram vitimados por ações estatais, ainda que não pudesse vislumbrar o animus das condutas. (2006, p. 140).Não será demais dizer que a teoria do risco, a despeito de desvincular a obrigação de ressarcir do elemento culpa, contempla causas excludentes, que incidem diretamente sobre o nexo causal existente entre conduta e dano.

A título de ilustração, é bom salientar que as razões de ordem fática e social que justificaram a criação da doutrina do risco foram basicamente as mesmas que, mais tarde, justificaram a transplantação desse sistema para o direito administrativo. A esse propósito, ilustrativa é a lição de Cavalieri Filho, que aduziu:Foi no campo dos acidentes de trabalho que a noção de culpa, como fundamento da responsabilidade, revelou-se primeiramente insuficiente. Na medida em que a produção passou a ser mecanizada, aumentou vertiginosamente o número de acidentes, não só em razão do despreparo dos operários, mas, também, e principalmente, pelo empirismo das máquinas então utilizadas, expondo os trabalhadores a grandes riscos. O operário ficava desamparado diante da dificuldade – não raro, impossibilidade – de provar a culpa do patrão. A injustiça que esse desamparo representava estava a exigir uma revisão do fundamento da responsabilidade civil. Algo idêntico ocorreu com os transportes coletivos, principalmente trens, na medida em que foram surgindo. Os acidentes multiplicaram-se, deixando as vítimas em situação de desvantagem. Como iriam provar a culpado transportador por um acidente ocorrido a centenas de quilômetros de casa, em condições desconhecidas para a vítima e seus familiares.
Logo os juristas perceberam que a teoria subjetiva não mais era suficiente para atender a essa transformação social ocorrida em nosso século; constataram que, se a vítima tivesse de provar a culpa do causador do dano, em numerosíssimos casos ficaria sem indenização, ao desamparo, dando causa a outros problemas sociais, porquanto, para quem vive de seu trabalho, o acidente corporal significa a miséria, impondo-se organizar a reparação (grifo do autor)(2006, p. 154)Logo que criada, não tardaram a surgir juristas que começaram a vislumbrar subdivisões dentro desta nova teoria, as quais, conquanto ainda mantivessem aquele diferencial que a caracterizou, contemplavam pequenas nuanças, diferenciais que inovavam aquilo que inicialmente havia sido concebido.

Uma delas, e talvez a mais extrema, na opinião de Oliveira (2006), era a teoria do risco integral. Nela, a comprovação do dano e do nexo já eram, por si próprios, suficientes para a configuração do dever de ressarcir, sem que houvesse espaço para quaisquer alegações quanto a excludentes de culpabilidade, perfeitamente cabíveis e alegáveis na teoria do risco.

Para Cavalieri Filho:A teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco destinada a justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal. Mesmo na responsabilidade objetiva, conforme já enfatizado, embora dispensável o elemento culpa, a relação de causalidade é indispensável, todavia, o dever de indenizar se faz presente tão só em face do dano, ainda nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior. Dado o seu extremo , o nosso Direito só adotou essa teoria em casos excepcionais...(grifo do autor) (2006, p. 157 e 158)Realmente, assiste inteira razão ao aduzido jurista. A teoria do risco integral, em nosso sistema jurídico, é somente utilizável em casos excepcionais, nos quais o perigo oferecido pela manutenção de dada atividade é de tal forma perigosa que, independentemente de qualquer outro fator, em havendo dano, este é imputável à entidade pública responsável pelo fomento ou realização desta.

É o caso, diz Ferraz (apud Freitas, 2006, p. 214), do art. 21, XXIII, “c”, da Constituição Federal, que trata dos danos nucleares. Este dispositivo, muito embora isto ainda suscite dúvidas, é uma das poucas situações previstas em nosso ordenamento em que são aplicáveis os postulados da teoria do risco integral. É claro que, dada as conseqüências acarretadas pela adoção de tal doutrina, muitas são as vozes em sentido contrário, mas os motivos que fundamentam o posicionamento do supracitado estudioso são bastante convincentes. Vejamos:“Em particular, entende-se que o art. 21, XXIII, ‘c’, diferentemente do art. 37, § 6.º, contemplou a teoria da responsabilidade do Estado pelo risco integral (grifo do autor). É que quando o constituinte se valeu da expressão ‘independentemente de culpa’ para reconhecer aí a responsabilidade estatal, excluiu, de plano, a possibilidade de se cogitar de culpa, seja ela do Estado, da vítima ou mesmo derivada de evento alheio à ação ou omissão de ambos: desde que configurado o dano e o nexo causal, inexistente a possibilidade de excludente de responsabilidade de parte do Estado. Caso contrário, a prescrição do art. 21, XXIII, ‘c’ seria completamente desnecessária”Impende destacar, ainda a esse respeito, o divergente e até mesmo suscitador de dúvidas entendimento de Gasparini, o qual não deixa suficientemente claro se a norma específica contida no art. 21 da Constituição Federal, que se refere aos danos nucleares, constitui-se numa das poucas hipóteses em que é cabível a responsabilização sem excludentes. O aduzido jurista, logo após traçar um paralelo entre este dispositivo e o art. 37, § 6.º do mesmo diploma, somente é capaz de deixar as seguintes perguntas e concluir pela injustiça da teoria do risco integral:[...] cuida-se de responsabilidade integral?[...] Não se trata de submeter à União às conseqüências da teoria da responsabilidade integral, que determina o pagamento do prejuízo pelo só envolvimento do Poder Público, a União, no caso, no evento danoso. A teoria, como se disse, é injusta e inaplicável por dita razão. (2006, p. 985)É de se salientar que a teoria do risco comporta outras subdivisões, inúmeras, as quais são muito bem descritas por Cavalieri Filho (2006, p. 156 a 158), mas como o presente trabalho não objetiva estabelecer em minúcias os subtipos daí decorrentes, serão as demais deixadas de lado. Aliás, isto se justifica em face de que algumas delas têm por intuito regulamentar e disciplinar relações jurídicas que escapam ao âmbito de interesse do direito administrativo.

Nosso legislador constituinte, ao elaborar nossa Constituição Federal, adotou a doutrina do risco, em sua concepção original, ao consignar, no art. 37, § 6.º, que:as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços público responderão por danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.A esse respeito, escreve Meireles:O exame desse dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiro por seus servidores, independente de prova de culpa no cometimento da lesão. Firmou, assim, o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela autuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados. (2004, p. 630).Ademais:O § 6.º do art. 37 da Constituição Federal segui a linha traçada nas Constituições anteriores, e, abandonando a privatística teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela Doutrina do Direito Público e manteve a responsabilidade civil objetiva da administração, sob a modalidade do risco administrativo. Não chegou, porém, aos extremos do risco integral. É o que se infere do texto constitucional e tem sido admitido reiteradamente pela jurisprudência, com apoio na melhor doutrina... (2006, fl. 629).Por oportuno, convém salientar que esta norma presente no art. 37, § 6.º da Constituição Federal incide efeitos sobre todas as esferas da administração pública, seja ela municipal, estadual ou federal, as quais se submetem, de maneira irrestrita e incondicional, aos princípios por ela introduzidos.

No tocante aos efeitos decorrentes da adoção desta doutrina, Monteiro Filho, apud Freitas assim referiu:A adoção da teoria do risco não só influencia o modo de solução da lide, aumentando as chances de procedência do pedido; como também a celeridade de seu trâmite, dada a maior celeridade instrutória, eis que dos três tradicionais pressupostos do dever de indenizar, a culpa é, sem dúvida alguma, a que traz maiores problemas àquele que tenha o ônus de comprová-la. (2006, fl. 54).Todavia, convém destacar que a adoção desta teoria não dispensa por completo da demonstração de culpa, pois, muito embora tida como elemento secundário, não perde ela por completo seu valor; sua importância ainda persistiria nas seguintes hipóteses, de acordo com o que diz Oliveira (2003):

1) em ação de regresso, caso em que a administração pública buscará junto ao patrimônio do servidor imprudente, negligente ou imperito os valores que despendeu com a indenização paga ao particular;

2) para reduzir o montante devido ao lesado, no caso deste ter agido com culpa concorrente; e, por último,

3) para eximir-se deste dever, no caso de culpa exclusiva da vítima.

3. Considerações finais

Conclui-se da análise das teorias que, com o passar do tempo, foram sendo desenvolvidas acerca da responsabilidade civil do Estado, que este, inicialmente, era tido como ente absolutamente irresponsável e isento de qualquer dever de ressarcir.

Com o despontar de novos valores e, consequentemente, novas reivindicações, vislumbrou-se que a administração pública deveria, sim, ser submetida ao dever de indenizar, como ocorre, ordinariamente, com os particulares em geral.

A doutrina registra que a primeira teoria a tentar explicar o fenômeno da responsabilização estatal foi aquela que pregava a total irresponsabilidade da administração pública. Este, portanto, foi o primeiro caminho percorrido no sentido formular uma tese que explicasse e fixasse com fundamentos convincentes o fenômeno da responsabilização do Estado. Como visto durante o desenvolvimento do presente artigo, este caminho teve como último estágio a adoção da teoria do risco, que contempla a responsabilidade objetiva da administração pública.

É de merecer destaque, dentro do universo aí oferecido, que dentre a total irresponsabilidade estatal e a última fase, que contempla um regime ligeiramente favorável aos particulares lesados, houveram outras tantas teorias, cada uma das quais marcadas por pequenas peculiaridades e nuanças. Todavia, em que pese esta multiplicidade de concepções, é possível entrever, da análise de todas elas, que a evolução histórica evidentemente caminha num único sentido, qual seja, beneficiar a vítima, que, afinal de contas, é a parte mais vulnerável.

Por fim, entende-se que as dúvidas que vierem a surgir em virtude de omissões e imperfeições da lei devem ser resolvidas exatamente desta forma: com uma interpretação favorável à vítima.

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4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006.

FREITAS, Juarez. Responsabilidade Civil do Estado. 1.ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Editora Malheiros, 2004.

OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades Prestadoras de Serviços Públicos e Responsabilidade Extracontratual. 1.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003.