No entendimento de Luiz Regis Prado:considera-se qualificado o homicídio impulsionado por certos motivos, se praticados com o recurso a determinados meios que denotem crueldade, insídia ou perigo comum ou de forma a dificultar ou tornar impossível à defesa da vítima; ou, por fim, se perpetrado com o escopo de atingir fins especialmente reprováveis (execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime)⁸.A diferença mais importante em relação de ser uma pessoa condenada por homicídio privilegiado ou por homicídio qualificado está diretamente ligada a dosimetria da pena aplicada e o regime a ser cumprido, com relação à progressão. Pois no homicídio privilegiado, acrescem-se ao tipo circunstâncias que fazem decrescer a reprovabilidade do crime, suavizando a sua pena. Já no homicídio qualificado, agregam-se circunstâncias que elevam esta reprovabilidade do delito, que conduzem ao aumento de pena.

Passarmos a análise das qualificadoras de cunho subjetiva, as previstas nos incisos I e II, § 2º do art. 121 do CP.

A primeira circunstância arrolada é o motivo torpe. Torpe é o motivo repugnante, vil. No dizer de Hungria, revela alta depravação espiritual do agente, profunda imoralidade, que deve ser severamente punida.

A segunda circunstância é o motivo fútil, que é um motivo desproporcionado ou inadequado, do ponto de vista do homem médio e em relação ao crime que se trata. Caracteriza-se por uma enorme desproporção entre a causa moral da conduta e o resultado morte por ela operado no meio social.

Conforme explica a Exposição de Motivos do CP, diz-se fútil o motivo que, “pela sua mínima importância, não é causa suficiente para o crime”.

As qualificadoras que tratam dos meios e modo de execução estão previstas, respectivamente, nos incisos III e IV, art. 121, § 2º do CP. No entendimento de Heleno Fragoso, “meio é o instrumento de que se serve o agente para a prática da ação delituosa; modo de execução é forma de conduta”⁹ .

O meio insidioso (ex: o uso de veneno), segundo a Exposição de Motivos nº 38, é o meio dissimulado na sua eficiência maléfica.

Meio cruel (exs: asfixia, tortura) é o que aumenta inutilmente o sofrimento da vítima, ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade, de acordo com a Exposição de Motivos, nº 38.

E ainda se tem a figura do emprego de meios catastróficos, isto é, de que possa resultar perigo comum.

Com relação aos modos, temos a traição que é o ataque praticado inesperadamente; a emboscada, que é a tocaia, com o agente escondido à espera da vítima; a dissimulação onde o agente se esconde ou disfarça o seu propósito, para atingir o ofendido desprevenido; e, por fim, a hipótese de mediante outro recurso que dificulte ou torne impossível à defesa da vítima, que deve ser uma situação análoga à traição, emboscada ou a dissimulação.

Vale ressaltar que o legislador brasileiro afastou a premeditação¹⁰ como circunstância qualificadora, não a contemplando sequer entre as circunstâncias agravantes.

É de bom alvitre, ainda, destacar que quando uma das circunstâncias agravantes, relacionadas nos arts. 61 ou no 62, ambos do CP, constituir elementar ou qualificadora do crime, não se faz à agravação.

Uma adequada explicação sobre este assunto é dada por Cezar Bitencourt:Para se distinguir uma elementar do tipo penal de uma simples circunstância do crime basta excluí-la, hipoteticamente; se tal raciocínio levar à descaracterização do fato como crime ou fizer surgir outro tipo de crime, estar-se-á diante de uma elementar. Se, no entanto, a exclusão de determinado requisito não alterar a caracterização do crime, tratar-se-á de uma circunstância do crime¹¹.Conclui o mesmo dizendo ainda que:(...) as elementares são componentes do tipo penal, enquanto as circunstâncias são moduladoras da aplicação da pena, e são acidentais, isto é, podem ou não existir na configuração da conduta típica. As circunstâncias, que não constituem e nem qualificam o crime, são conhecidas na doutrina como circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causas de aumento e de diminuição da pena¹².1.4 O Homicídio Privilegiado – Qualificado

O homicídio privilegiado-qualificado, tendo em vista a sua forma híbrida, é motivo de divergência, na doutrina e na jurisprudência, com relação à questão da compatibilidade ou não de circunstâncias que, ao mesmo tempo, qualificam e privilegiam o homicídio.

Doutrina e Jurisprudência, ainda que não seja posicionamento unânime, admitem, relativamente ao homicídio, à combinação de privilegiadoras com qualificadoras objetivas¹³ . No entanto, há corrente no sentido de que, pela disposição técnica do Código, e de ser o privilégio mero causa de diminuição da pena, a figura do homicídio privilegiado-qualificado é inadmissível¹⁴ .

Alguns autores e estudiosos como Euclides Custódio da Silveira, José Frederico Marques, Tourinho Filho e Hermínio Marques Portos são da corrente de que se o Conselho de Sentença reconhecer o homicídio privilegiado serão havidos por prejudicados os quesitos referentes a eventuais qualificadoras, não admitindo, assim, a figura do homicídio privilegiado-qualificado.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já tem o seu posicionamento sobre o assunto, pois, decidiu que o privilégio, reconhecido em termos de ação sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, é obviamente incompatível, por incongruência, com a qualificadora que objetivaria essa mesma ação como insidiosa, à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação¹⁵ .

Jurisprudência neste sentido:O reconhecimento concomitante do homicídio privilegiado pela violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, e o homicídio qualificado pela surpresa. Incompatibilidade manifesta. Doutrina e Jurisprudência. Reinvidualização da pena¹⁶.No entanto, em sentido oposto, opina Aníbal Bruno:Circunstâncias privilegiadoras podem concorrer com as qualificativas. As causas de privilégio são subjetivas. As qualificadoras de motivo fútil e torpe não podem concorrer com as circunstâncias qualificativas de caráter subjetivo que logicamente as contradizem, mas admitem concurso com as qualificadoras objetivas¹⁷.O mesmo entendimento é de Heleno Fragoso e Paulo José da Costa Júnior.
Já Julio Fabbrini Mirabete, tem um posicionamento similar ao de Aníbal Bruno, porém, com requintes de cautela:Numa interpretação sistemática, o homicídio qualificado por constituir o § 2º do art. 121, não poderia obter a redução de pena que é prevista no §1º do mesmo artigo. Não se pode negar, porém, que, em tese, nada impede a concomitância de uma circunstância subjetiva, que constitua o privilégio, com uma circunstância objetiva prevista entre as qualificadoras, como, por exemplo, o homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção com o uso de asfixia. O que não se pode admitir é a coexistência de circunstâncias subjetivas do homicídio privilegiado e qualificado¹⁸.E com relação a este posicionamento também existe jurisprudência:
Admite-se a figura do homicídio privilegiado-qualificado, sendo fundamental, no particular, a natureza das circunstâncias. Não há incompatibilidade entre circunstâncias subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor moral não constitui empeço a que incida a qualificadora da surpresa¹⁹.Como pode ser observado, doutrina e jurisprudência não chegaram ainda a um consenso, porém, observando a questão em discusão pode-se afirmar que há a possibilidade de se averiguar em determinados casos a figura delituosa do homicídio privilegiado-qualificado.

1.5 O homicídio como crime hediondo

Segundo João José Leal:hediondo é o crime que causa profunda e consensual repugnância por ofender, de forma acentuadamente grave, valores morais de indiscutível legitimidade, como o sentimento comum de piedade, de fraternidade, de solenidade e de respeito à dignidade da pessoa humana²⁰.O legislador de 94 converteu os homicídios qualificados, previstos no art. 121, § 2º, incs. I a IV do Código Penal em crime necessariamente hediondo. A Lei 8.930/94 aditou a Lei 8.072/90.

A inclusão do homicídio qualificado no rol dos crimes hediondos se deu em prol de um movimento social articulado pela autora Glória Perez, que após o assassinato de sua filha, a atriz Daniela Perez, recolheu milhares de assinaturas dos cidadãos brasileiros, para que o homicídio qualificado tivesse uma pena mais severa para os seus agentes. Pretendeu-se com tal feito, reduzir os alarmantes índices de criminalidade e de gerar uma maior segurança social.

Como já visto no item anterior, parte da doutrina e da jurisprudência admite a figura do homicídio privilegiado-qualificado, porém este quando reconhecido pelo Tribunal do Júri, gera outra polêmica, se é ou não é considerado crime hediondo.

Em um parecer dado pelo Procurador Nicanor Álvares Júnior, o mesmo trata deste assunto nos seguintes termos:No art. 1º da Lei 8.072/90, nenhuma alusão o legislador fizera à conjunção das fórmulas qualificadas do homicídio com a privilegiada. Dessa forma, sendo obrigatória a interpretação restritiva do texto legal, não íntegra efetivamente o caso presente (homicídio privilegiado-qualificado) o elenco dos crimes hediondos. De qualquer sorte, haveria de prevalecer, em critério para a classificação da natureza hedionda ou não do delito, a circunstância subjetiva à objetiva, à vista do preceituado no art. 67 do Código Penal. Destarte, do decisório deve ser, com a devida vênia, excluída a classificação dos fatos como hediondos, concedendo-se por conseguinte, à apelante, o regime prisional inicial próprio pleiteado (semi-aberto) e direito à progressão²¹.Então, quem firmar o posicionamento no mesmo sentido do procurador acima citado, não admite a figura do homicídio privilegiado-qualificado como crime hediondo.

No entanto, sob um outro prisma, pode se verificar que esta espécie de homicídio apesar de ter a pena diminuída não deixa de ser qualificado, raciocinando dessa forma, pode-se chegar a conclusão que se trata sim de um crime hediondo, porque existem qualificadoras que especificam o tipo.

Por fim, diante do tema proposto por este trabalho, os crimes passionais, a importância de se ter uma noção de crime hediondo é que, se o homicida passional for condenado por ter cometido um homicídio qualificado sua punição será mais severa, seguindo os ditames da Lei 8.072/90. Caso seja condenado por homicídio privilegiado, além da pena ser mais branda, o agente do delito não irá sofrer um regime prisional tão rigoroso quanto ao tipo anteriormente citado.

E, se o Conselho de Sentença compreender que ocorreu um homicídio privilegiado-qualificado, se será considerado hediondo ou não, vai depender muito de quem for aplicar a pena, pois, como já visto, não existe uma posição universal com relação a este assunto.

CAPÍTULO 2
A RESPONSABILIDADE DO HOMICIDA PASSIONAL
2.1 Personalidade e características do criminoso passional

Antigamente, nos séculos anteriores, estudos psiquiátricos em relação ao crime procuraram sustentar a tese de que nítidas diferenças existiam entre os delinqüentes e as demais pessoas da sociedade.

Uma tese bastante famosa e estudada foi a do criminoso nato de Lombroso, tendo por base algumas peculiaridades da espécie humana, reconhecíveis em virtude de singulares características corporais e anímicas.

Vale ressaltar, que o criminoso nato de Cesare Lombroso, apesar da grande importância para a criminologia, já está mais que superado. Muitas outras teorias e classificações foram elaboradas por vários estudiosos, em várias épocas, tentando explicar o ser criminoso.

Teorias e classificações também tentam subdividir em espécies os criminosos passionais, tendo como embasamento ora a personalidade ora as características físicas do homicida. Uma dessas classificações foi elaborada por Carrara que:(...) distinguia a paixão raciocinante da paixão cega, admitindo que a primeira não perturba, nem diminui a responsabilidade do delinqüente, enquanto que a segunda perturba e diminui, a paixão que ele chama de cega. Paixões raciocinantes seriam aquelas que deixam no sobressalto do animo, a possibilidade do uso da razão, a livre inteligência como acontece na ambição, no ódio e na vingança; paixão cega seria aquela que, como o ciúme, o amor, o medo, perturbam o uso desta razão²².Uma outra classificação muito famosa foi à apresentada por Enrico Ferri e bastante seguida por seus adeptos, ele dividiu os criminosos passionais entre aqueles que possuíam paixões sociais e outros que seriam donos de paixões anti-sociais, paixões existentes no momento do crime e só admitindo para a primeira classe a atenuação da responsabilidade.

No entendimento de Ferri só se deveria classificar como criminoso passional àquele que fosse motivada por uma paixão social, sendo este tipo de paixão toda aquela que não fosse contraria aos interesses da coletividade, sendo levado o delinqüente por uma impulsividade e afetividade.

Ferri sustentou a necessidade da coexistência de certos requisitos para ficar caracterizado o criminoso passional, ou seja, aquele que fosse movido a cometer um delito por influência de uma paixão social teria que apresentar os seguintes requisitos: ter o autor uma personalidade de precedentes imaculados e, existir um motivo proporcionado e, ainda, após o cometimento da infração, existisse um verdadeiro arrependimento, em certos casos chegando o homicida ao suicídio ou uma tentativa séria desta.

Já em relação às paixões tituladas de anti-sociais por Enrico Ferri, este as descreve como:as que tendem a desagregar as condições normais da vida humana, individual e coletiva, segundo as exigências da solidariedade e sociais as que, normalmente, favorecem e comentam a vida fraterna e solidária, e que por aberração momentânea, acompanhada ou não de um verdadeiro desequilíbrio patológico, conduzem ao excesso do delito.²³Porém, hoje, os estudiosos dos seres humanos passionais se afastaram um pouco dessas famosas classificações e convergem na idéia de que esses indivíduos que se tornam homicidas são pessoas perdedoras, que não agüentam viver sem ter o que quer. Acreditam que não se trata de ciúme ou amor, mas de posse. Entendem, basicamente, que não existe crime cometido por amor.

Sintetizando o entendimento de Luiz Ângelo Dourado, especializado em psicologia criminal, este entende que o homicida passional é, acima de tudo, um narcisista, ou seja, uma pessoa vaidosa, com autoconfiança exagerada. Estas pessoas passam a vida enamorada de si, elege a si próprio ao invés de aos outros, como objeto de amor. Reage contra quem tiver a audácia de julgá-lo uma pessoa comum, que pode ser traída, desprezada, e não amada.