O custo do desenvolvimento do Estado, bem como de sua manutenção, como o passar dos anos tem crescido de forma assustadora, bastando verificarmos o constante aumento da carga tributária e da dívida interna brasileira (que claro existem muitas justificativas, mas a “máquina” estatal é um de seus elementos). O “Estado gordo” não é exclusivo do Brasil, sendo que encontramos em experiências alienígenas diversas tentativas de reduzir o custo de manutenção estatal, ou de criação e implantação de novos projetos de desenvolvimento social. A reconhecida escassez de recursos governamentais para a realização de infra-estrutura e prestação de serviços públicos, no sentido de suprir o déficit histórico brasileiro visando atender à demanda nacional, especialmente após a estabilização econômica do País na década de 90, é sem dúvida a pedra fundamental das justificativas por uma solução eficiente (política, econômica e social). Uma destas alternativas são as chamadas parcerias público-privadas (PPP), cuja denominação e objetivos foram literalmente importados, basicamente do continente europeu, lá conhecidas como “Public Private Partnerships”.

No início do ano de 2005, após regular trâmite legislativo, entrou em vigor a lei federal das parcerias público-privadas (Lei nº 11.078, de 30 de dezembro de 2004), sendo que destacamos como critérios fundamentais a lisura e transparência dos seus procedimentos. Busca-se, com a norma jurídica, atingir o efetivo equilíbrio entre os interesses dos parceiros, bem como verificamos a existência de esforços no sentido de coibir a livre utilização das PPPs, evitando assim a sua banalização, tendo em vista a disponibilidade de outros institutos no direito brasileiro, a saber, a Lei de Licitações ou a Lei de Concessões. Claramente, considerando a forma e os reclamos da sociedade, a finalidade da norma não poderia ser outra, para aqueles que acompanharam sua discussão e tramitação, ou seja, as PPPs visam atender a demanda de desenvolvimento, construção e manutenção de infra-estruturas necessárias ao desenvolvimento sócio-econômico do país.

Em breves linhas, as parcerias público-privadas consistem na reunião de interesses, do Estado e da Sociedade, através da qual a administração pública, valendo-se de procedimento específico, firma acordos com a iniciativa privada, visando implantar ou gerir, total ou parcialmente serviços, empreendimentos ou atividades de interesse público, ou seja, pretende delegar ao parceiro privado atribuições típicas de interesse público. Trata-se de financiamento essencialmente privado com o intuito atender objetivos públicos, através de um contrato administrativo de concessão patrocinada ou de concessão administrativa, cuja finalidade é a prestação de um serviço público, sendo necessário, ao mesmo tempo, proteger o investimento aplicado. Teremos concessão patrocinada quando envolver a concessão de serviços públicos ou de obras públicas, existindo a tarifa normalmente cobrada dos usuários do serviço, e ainda uma prestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Interessante notar a necessidade de fiscalização e regulação dos mercados nos quais serão implantadas as PPPs, tendo em vista questões de direito concorrencial e regulatórios envolvidas. Justificamo-nos. Deve o Estado, enquanto transfere à iniciativa privada determinadas atividades, fiscalizar e regular a atuação dos envolvidos, agindo de forma a evitar situações de desequilíbrio que possam surgir, especialmente se considerarmos que os investimentos realizados são extremamente altos, o que faz o investidor exigir longos prazos de vinculação, seja para garantir o retorno financeiro, seja para perseguir os lucros almejados (afinal, a iniciativa privada não teria qualquer incentivo, enquanto agente de mercado, caso não fosse lucrativa a atividade). Assim, o desenvolvimento, construção e manutenção de infra-estruturas, conforme já mencionamos, evolverá a consecução de grandes projetos, como por exemplo, a construção e/ou gerenciamento de uma via férrea, a manutenção e/ou gerenciamento de um porto ou aeroporto, ou até a construção e/ou manutenção de uma penitenciária.

São vedadas as contratações de parcerias público-privadas (i) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); (ii) cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou (iii) que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Verifica-se, pela leitura da lei, que são critérios alternativos.

As parcerias público-privadas deverão, nos termos da Lei nº 11.078, de 30 de dezembro de 2004, observadar as seguintes diretrizes, a saber: (i) eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; (ii) respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; (iii) indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; (iv) responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; (v) transparência dos procedimentos e das decisões; (vi) repartição objetiva de riscos entre as partes; (vii) sustentabilidade financeira e vantagens socio-econômicas dos projetos de parceria.

A contratação de parceria público-privada deve ser precedida de licitação na modalidade de concorrência, sendo que antes da celebração do contrato, para a implantação e o gerenciamento do projeto e dos objetivos da parceria, deverá ser constituída uma sociedade de propósito específico (SPE). Considerando não ser vedado, faculta-se a adoção dos tipos societários previstos no ordenamento jurídico para a constituição da SPE, sendo que a mesma poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado, devendo, em quaisquer hipóteses, obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas. Por razões que nos parecem lógicas, a transferência do controle da SPE estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública. Existe, ainda, vedação expressa de que a Administração Pública seja titular da maioria do capital votante da SPE, exceto em caso de eventual aquisição da maioria do capital votante por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. A Lei das PPPs, em diversas oportunidades limita a atuação e participação do Poder Público, claramente tentando controlar questões ou possibilidades de situações de aumento do endividamento público.

Por fim, concluímos apontando que o instituto das parcerias público-privadas é uma grande oportunidade para a solução de questões de infra-estrutura e sociais básicas do Brasil, consubstanciando-se um grande avanço de “ferramentas” à disposição do Estado, com inovações normativas e regulatórias, dentre elas a questão do financiamento público ao desenvolvimento de infra-estruturas necessárias ao desenvolvimento sócio-econômico do país, bem como a possibilidade pacificada do uso da arbitragem nos contratos de PPP. Resta-nos aguardar as sinalizações e movimentos do Poder Público, que deverá oferecer à sociedade, especialmente à iniciativa privada, boas propostas para a formalização das parcerias, com condições que tornem atrativo o modelo, e ainda, mantendo o equilíbrio das relações, honrando seus compromissos, e atendendo aos preceitos legais que regem as parcerias público-privadas.