Nenhum valor ou princípio pode se satisfazer sem custos. Tais custos o sistema penal deve estar disposto a pagar se quer salvaguardar sua razão de ser. (LUIGI FERRAJOLI)É cada vez mais comum encontrarmos julgados defendendo não ser possível a aplicação do princípio da insignificância nos casos em que o indiciado ou réu ostentar maus antecedentes, ao fundamento de que adotar posição em sentido contrário tão-somente auxiliaria na impunidade daqueles que vivem da prática de pequenos delitos.¹

Mas, que tipo de argumento jurídico justificaria semelhante entendimento? Por que, enfim, os maus antecedentes do agente seriam um empecilho para a aplicação do princípio da insignificância ou bagatela?

De início, oportuno salientar que não raro os tribunais afastam o citado princípio sob o pretexto de os agentes possuírem maus antecedentes, assim considerados os inquéritos e ações penais, ainda em curso ou arquivadas, ou de sentenças pendentes de recurso. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em recente manifestação, assentou contrariamente que “não podem repercutir, contra o réu, sob pena de transgressão ao postulado constitucional da não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII), situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, porque inexistente, em tal contexto, título penal condenatório definitivamente constituído”.²

Por outro lado, como é sabido a tipicidade penal vem sendo encarada sob um duplo aspecto: tipicidade formal (subsunção do fato à norma) e tipicidade material (lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado), sendo que o princípio da insignificância afasta esta última modalidade de tipicidade quando a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido é nenhuma ou de pequena monta.

Dessa forma, força é convir que os requisitos que determinam a aplicação ou não da insignificância no caso concreto são mesmo de ordem estritamente objetiva, não comportando o exame de condições subjetivas, como os maus antecedentes.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal já definiu, no julgamento do HC nº 84.412/SP³ , quais seriam os requisitos, todos eles objetivos, para o reconhecimento da insignificância, são eles: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica causada.

Em outro julgado, o Pretório Excelso concluiu afirmando que “a caracterização da infração penal como insignificante não abarca considerações de ordem subjetiva: ou o ato apontado como delituoso é insignificante, ou não é. E sendo, torna-se atípico, impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa”.⁴

Como se nota, o tema gira em torno da tipicidade, sendo, portanto, desnecessário se perquirir a respeito dos antecedentes do agente, afinal o fato é ou não típico. Não existe meio termo. É mesmo um contra-senso pensar que a conduta do agente seria atípica caso este não possuísse registros em sua folha penal, porém se por acaso os tivesse seria, agora, sim, típica a sua conduta, como se fosse possível atribuir aos bons antecedentes o condão de excluir a tipicidade de um crime, ainda que de forma indireta. Sim, porque não se pode negar que se estaria atribuindo aos antecedentes criminais uma nova função no sistema jurídico-penal, qual seja, a de causa supralegal de exclusão da tipicidade, o que não se coaduna com os postulados de um Estado Democrático de Direito como o nosso.

Com efeito, defender posição em sentido contrário é o mesmo que fazer prevalecer o tão repudiado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato, pois não se pode considerar uma conduta típica ou atípica a depender da personalidade e dos antecedentes do agente, passando a penalizá-lo não pelo que ele fez, mas sim pelo que ele é. Isso configuraria mesmo um inaceitável retrocesso.

É preciso ter em mente que a aplicação do princípio da insignificância não é um benefício concedido pela lei penal àquele que pratica um injusto, como se verifica na transação penal, na suspensão condicional do processo ou na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por exemplo, em que são considerados para a sua concessão ou não, os antecedentes do indiciado ou réu, conforme previsão legal.

Por tudo isso, para se preservar uma aplicação lógica e coerente do princípio da insignificância é preciso deixar de lado a análise dos antecedentes do agente, pois só assim será possível preservar o seu real sentido, evitando-se distorções e incoerências.

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Notas de rodapé convertidas

1. HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO E HABITUALIDADE DO COMETIMENTO DA CONDUTA LESIVA AO ERÁRIO PÚBLICO. OCUPAÇÃO ILÍCITA. PRECEDENTES DO STJ.
1. Comprovada, nos autos, a habitualidade da conduta do paciente no cometimento do ilícito, não há como aplicar, in casu, em seu favor, o princípio da insignificância.
2. Para o reconhecimento do aludido corolário não se deve considerar tão-somente a lesividade mínima da conduta do agente, sendo necessário apreciar outras circunstâncias de cunho subjetivo, especialmente àquelas relacionadas à vida pregressa e ao comportamento social do sujeito ativo, não sendo possível absolvê-lo da imputação descrita na inicial acusatória, se é reincidente, portador de maus antecedentes ou, como na espécie ocorre, reiteradamente pratica o questionado ilícito como ocupação. Precedentes do STJ.
3. Ordem denegada (STJ, HC n.º 33655, DJ 9-8-2004. Rel. Min. Laurita Vaz).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL NÃO CONFIRMADA EM JUIZO. IRRELEVANTE EM FACE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCABIMENTO EM RAZÃO DE MAUS ANTECEDENTES.
1.A confissão perante a autoridade policial e negada em juízo não é suficiente para a condenação, mas pode ser cotejada com outros elementos do conjunto probatório em desfavor do réu.
2.Respondendo o réu a outra ação penal pelo mesmo crime, com sentença desfavorável em fase de apelação, incabível a aplicação do principio da insignificância penal.
3.Apelação improvida (TRF1, AC n.º 199942000000353, DJ 20-4-2005, Rel. Des. Carlos Olavo).

2. PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. 5º, LVII). MERA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO (OU ARQUIVADOS), OU DE PROCESSOS PENAIS EM ANDAMENTO, OU DE SENTENÇA CONDENATÓRIA AINDA SUSCETÍVEL DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA, EM TAIS SITUAÇÕES, DE TÍTULO PENAL CONDENATÓRIO IRRECORRÍVEL. CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE DE FORMULAÇÃO, CONTRA O RÉU, COM BASE EM EPISÓDIOS PROCESSUAIS AINDA NÃO CONCLUÍDOS, DE JUÍZO DE MAUS ANTECEDENTES. PRETENDIDA CASSAÇÃO DA ORDEM DE “HABEAS CORPUS”. POSTULAÇÃO RECURSAL INACOLHÍVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO (STF, RE n.º 464947, Rel. Min. Celso de Mello).

3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social (STF, HC n.º 84412/SP, DJ 19-10-2004, Rel. Min. Celso de Mello).

4. (...) Descaminho considerado como "crime de bagatela": aplicação do "princípio da insignificância". Para a incidência do princípio da insignificância só se consideram aspectos objetivos, referentes à infração praticada, assim a mínima ofensividade da conduta do agente; a ausência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412, 2ª T., Celso de Mello, DJ 19.11.04). A caracterização da infração penal como insignificante não abarca considerações de ordem subjetiva: ou o ato apontado como delituoso é insignificante, ou não é. E sendo, torna-se atípico, impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa (HC 77.003, 2ª T., Marco Aurélio, RTJ 178/310). IV. Concessão de habeas corpus de ofício, para restabelecer a rejeição da denúncia (STF, AI-QO n.º 559904/RS, Fonte DJ 26-08-2005, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).