SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.1 A FAMÍLIA.1.1 A origem do instituto;1.2 Conceito e espécies; 1.3 A Constituição Federal de 1988 e a família; 1.4 A Família Atual; 1.5 Família e Homossexualidade. 2 PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 2.1 O Direito Desdobrado em Gerações; 2.1.1 Primeira Geração; 2.1.2 Segunda Geração; 2.1.3 Terceira Geração; 2.2 Os Direitos Humanos e a livre Opção Sexual. 3. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.3.1 A Dignidade da Pessoa Humana nas Relações Homossexuais e o Direito de Família; 3.2 A União Homossexual e a Constituição Federal de 1988. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O sistema jurídico nacional tem suportado, nas últimas décadas, inúmeras alterações objetivando adapta-lo às constantes mudanças ocorridas em nossa sociedade nesse período.

No presente trabalho, procuraremos elencar alguns aspectos do tema “União Homossexual” no cenário jurídico nacional, principalmente sua relação com a noção de Família e com o Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana alencados em nossa Constituição Federal.

As dificuldades de abordagem do tema são de todos conhecidas, porém o estigma do preconceito não deve ensejar que um fato social não se sujeite a efeitos jurídicos. As uniões homossexuais não podem ser ignoradas, pois trata-se de uma opção pessoal que o Estado deve respeitar.

O objetivo deste trabalho é desenvolver, sem qualquer pretensão de esgotar a matéria, algumas idéias para a reflexão sobre a homossexualidade e o direito, a partir do princípio fundamental da dignidade alencado em nossa Carta Magna.

Veremos a origem da família, tida como célula fundamental da sociedade e base do Estado, primeiramente tendo como figura principal o pater famílias e sua estrutura hierarquizada; e o moderno direito de família que tem como objetivo a comunhão de vida, afeto e interesses em comum.

Faremos uma breve passagem de olhos sobre o catálogo de direitos humanos inseridos em nossa Constituição que revela implicações evidentes entre a livre expressão da sexualidade por parte de homossexuais e o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Isso para não falarmos do direito à intimidade e à vida privada, da liberdade de expressão, do principio da igualdade, presente não só nos direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição, como enunciado nos princípios fundamentais, quando elencam como objetivo fundamental da Republica em seu artigo 3º, inciso IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Estes princípios estruturantes necessitam estar sempre em mira, forjando na sociedade em geral uma verdadeira mentalidade democrática em que, no âmbito público e na esfera da vida privada, possam ser vigas da verdadeira democracia.

Os postulados constitucionais não podem ignorar o respeito às diversas modalidades de orientação sexual socialmente existentes, dentre as quais a homossexualidade se insere. Isso seja pelo respeito à vida privada e à intimidade, seja pelo caráter plural e participativo inerentes ao Estado Democrático de Direito delineado constitucionalmente.

A homossexualidade é um fato que se impõe e não pode ser negado, merecendo a tutela jurídica. Acreditamos que deve haver uma mudança de valores, abrindo espaços para novas discussões com a queda de dogmas e preconceitos, com o surgimento de uma sociedade que terá como base o respeito a quaisquer indivíduos.

1 A FAMÍLIA

1.1 A Origem do Instituto

Reconhecida como a “célula primordial” da sociedade, a família é objeto de preocupação mundial, posto que fundamental para a própria sobrevivência da espécie humana, bem como a organização e manutenção do Estado. Evidentemente a família não é o alvo de reflexões apenas no campo jurídico, diante de sua importância como organismo ético, religioso, moral e social. E a visão acerca do organismo familiar deve sempre levar em consideração o caráter nacional do Direito de Família, diante das especificações de cada país, as diversas culturas, civilizações, regimes políticos, sociais e econômicos, repercutindo nas relações familiares.

Segundo Orlando Gomes¹ : “A organização da família passa por importantes transformações. Novos princípios e regras emprestam fisionomia nova ao Direito de Família, mas, ainda assim, continua a ser a parte do direito civil que mais reclama reforma, para atualização”.Podemos acrescentar que as transformações também se deram no âmbito da instituição familiar, no que se refere aos seus componentes, às mudanças quando à natureza da relação, à função da família, seu governo.

Outrossim, no âmbito nacional, o tratamento constitucional sobre a família não pode ser esquecido, primordialmente nos dias atuais quanto a doutrina, à unanimidade, reconhece as profundas e relevantes mudanças que a Constituição Federal promulgada em 1988 introduziu no contexto da família brasileira.

A necessidade de se abordar a temática referente à família se mostra evidente diante da constatação de que na visão atual do Direito de Família, as relações familiares não se baseiam unicamente no casamento, companheirismo ou no parentesco, como vinham sendo estudadas e consideradas até então. Infelizmente há ainda aqueles que propugnam a manutenção da união homossexual fora das considerações acerca das relações familiares, por considerarem o casamento civil e a união estável entre homem e mulher como os únicos institutos legítimos, formadores e mantenedores da família. Ao analisamos o instituto da união estável, mesmo antes da Constituição Federal em vigor, a maioria dos juristas especializados em Direito de Família já cuidava do tema rotulando-o de concubinato, nas obras destinadas a tal parte do Direito Civil. É certo que a despeito da colocação topográfica do companheirismo nos escritos de Direito de Família, os autores ressalvavam que tal instituto tinha seus efeitos voltados ao Direito das Obrigações, ora sob o argumento da existência de sociedade de fato com contribuições dos companheiros na formação do patrimônio para fins de partilhamento judicial, ora sob a justificativa de que, não havendo constituição patrimonial, a concubina tinha direito a indenização por serviços prestados, seguindo construção dos nossos tribunais. Orlando Gomes já havia tomado posição clara no sentido de incluir o companheirismo como espécie de família, não apenas sob o aspecto formal, mas também quanto aos efeitos da união extra-matrimonial constituída e mantida:“Deriva a família de três fontes: o casamento, o concubinato e a adoção. Diz-se, em conseqüência, que há três espécies de família, a família legitima, a família natural e a família adotiva. De regra, porém, o termo família usa-se para designar a família legitima. Entende-se que somente o grupo oriundo do casamento deve ser denominado família, por ser o único que apresenta os caracteres de moralidade e estabilidade necessários ao preenchimento de sua função social. Mas é forçoso reconhecer que uniões constituídas fora do casamento, à sua imagem e semelhança, também justificam a designação e merecem proteção jurídica”.² Após o advento da Constituição Federal de 1988, com a previsão contida no artigo 226, §3º, consoante a qual “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, o Poder Judiciário do país foi acionado, quando então várias interpretações foram exteriorizadas. Nesse contexto, deve ser transcrito trecho do voto da Relatora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul³ :“...
A família é reconhecida como base da sociedade, recebendo proteção especial do Estado. O conceito de família é alargado no texto constitucional. A família é a união estável entre homem e mulher devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Pinto Ferreira, Lui. Manual de Direito Constitucional, p. 429).
O fato de outorgar à lei a obrigação de facilitar a conversão da referida união em casamento, não subtrai da mesma a qualificação de família, merecedora de proteção do Estado, deixando, entrever, tão-só a preferência de ser regularizada tal situação de fato que, no entanto, na linguagem já consolidada por Pontes de Miranda, tornou-se suporte fático suficiente para a sua integração no campo do Direito de Família, subtraído que foi da gama obrigacional onde havia sido acomodado pelos juristas.
Pacifico o reconhecimento de todos que atentaram para tal dispositivo constitucional de que houve o enquadramento do instituto no Direito de Família, assim Sérgio Gilberto Porto (Palestra proferida no curso de Direito de Família, promovido pelo Instituto dos Advogados do Brasil, em 14.10.89) e Sérgio Gischkow Pereira (Algumas questões de família na nova Constituição, Ajuris 45/146), com o conseqüente deslocamento da competência para o julgamento das ações para as varas especializadas.
...”.Vê-se, pois, que a entidade familiar prevista no texto constitucional ao se referir ao companheirismo, há de ser analisada, pois a conclusão extraída quanto à correta exegese do texto constitucional tem o condão de afastar dúvidas porventura existentes, no sentido de corroborar o reconhecimento oficial e constitucional de que as uniões fundadas no companheirismo estão sob a égide do Direito de Família, merecendo, assim, o tratamento adequado dentro de espaço familiar.

No Brasil, desde o início da colonização, as condições locais favoreceram o estabelecimento de uma estrutura econômica de base agrária, latifundiária e escravocrata. Essa situação, associada a vários fatores, como a descentralização administrativa local, excessiva concentração fundiária e acentuada dispersão populacional provocou a instalação de uma sociedade do tipo paternalista, onde as relações de caráter pessoal assumiram vital importância.

A família patriarcal era a base desse sistema mais amplo e, por suas características quanto à composição e relacionamento entre seus membros, estimulava a dependência na autoridade paterna e a solidariedade entre os parentes.

De acordo com esse modelo, a família brasileira, no período colonial, apresentava uma feição complexa, incorporando ao seu núcleo central componentes de várias origens, que mantinham diversos tipos de relações com o dono da casa, sua mulher e filhos legítimos. Assim, todos viviam juntos sob o mesmo teto.
Na periferia da família patriarcal apareciam diversos indivíduos ligados ao proprietário, por laços de parentesco, trabalho ou amizade, que, por sua vez, definiam a complexidade do modelo, pois a composição do núcleo central estava, até certo ponto, bem delimitada.

A anexação de outros elementos, como filhos ilegítimos ou de criação, parentes, afilhados, serviçais, amigos, agregados e escravos, é que conferia à família patriarcal uma forma especifica de organização, já que a historiografia utiliza o conceito de família patriarcal como sinônimo de família extensa.

Concentrando em seu seio as funções econômico-sociais mais importantes, a família desempenhou um papel fundamental na sociedade colonial, aparecendo também como solução para os problemas de acomodação sócio-cultural da população livre e pobre.

Localizada nos primeiros séculos da história brasileira, principalmente no ambiente rural, dispersa pelos latifúndios monocultores, condicionou seus membros a uma certa trama de relações aparentemente estáveis, permanentes e tradicionais. Nesse contexto era quase uma contingência para os indivíduos de se incorporarem às famílias ou grupos de parentesco, que funcionavam ao mesmo tempo como organizações defensivas e centros de propulsão econômica.

O chefe da família ou grupo de parentes cuidava dos negócios e tinha por principio preservar a linhagem e a honra familiar, procurando exercer sua autoridade sobre a mulher, prole e demais dependentes sob sua influência.

Isso significa que, na monotonia da vida colonial voltada para o lar e impregnada por esse familismo, o retrato da família traçado por Capistrano de Abreu parece adequado: “pai soturno, mulher submissa, filhos aterrados”.

A casa grande foi o símbolo desse tipo de organização familiar que se implantou na sociedade colonial, sendo o núcleo doméstico para onde convergia a vida econômica, social e política.

Segundo essa concepção, a Igreja, o Estado e as instituições econômicas e sociais eram afetados e até muitas vezes controlados pela influência e preponderância de certas famílias ao nível local.

Essa descrição de família explorada por estudiosos como Gilberto Freire e Oliveira Vianna, embora característica para a sociedade colonial circunscrita ao ambiente rural, desde que aceita pela historiografia foi utilizada como um exemplo válido para toda a sociedade brasileira. Dessa maneira confundiram-se aí vários conceitos: o de família brasileira, que passou a ser sinônimo de patriarcal, e mesmo o de família patriarcal, que passou a ser usado como sinônimo de família extensa. Nessa mesma perspectiva, ainda genericamente falando, família e parentela passam a ter um significado comum.

A análise estrutural desse mesmo modelo vem, portanto, confirmar o anteriormente exposto, permitindo vigorar o consenso de que a família brasileira era uma vasta parentela que se expandia, verticalmente, através da miscigenação e, horizontalmente, pelos casamentos entre a elite branca. Assim, a sua composição apresentava de uma forma simplificada uma estrutura dupla: um núcleo central acrescido de membros subsidiários.

O núcleo central era composto pelo chefe da família, esposa e legítimos descendentes (filhos e netos da linha paterna ou materna). A estrutura da camada periférica era menos delineada, pois a absorção de membros subsidiários tal como parentes, filhos ilegítimos ou de criação, afilhados, amigos, serviçais, agregado e escravos; é que tornava esse modelo complexo, já que uma mesma unidade domiciliar agrupava componentes de várias origens.

Incorporando ainda as fileiras da família patriarcal ou extensa e sob sua influência, por razões econômicas, políticas, ou laços de compadrio, estavam os vizinhos (pequenos sitiantes, lavradores e roceiros) e os trabalhadores livres e migrantes. Esses últimos grupos, embora vivendo fora da casa grande, podem ser considerados como parcelas da camada periférica, na medida em que projetavam em alguns níveis os mesmos tipos de laços de dependência e solidariedade existentes entre os dois primeiros.

A anexação desses elementos e a manutenção de relações entre seus diversos componentes estavam basicamente relacionadas com laços de sangue, parentescos fictícios e um complexo sistema de direitos e deveres. Dada a sua importância, a vinculação a esses agrupamentos permitia uma maior participação política, social e econômica na ordem paternalista. E se por um lado para esses indivíduos era interessante procurar a proteção de uma família, para o patriarca também era importante a sua manutenção, que significava projeção política em um tipo de sociedade em que o prestígio era medido pela quantidade de pessoas sob a sua influência. Cabia, portanto, estar cercado de parentes, amigos, afilhados, agregados e escravos e manter um vasto círculo de aliados.

Esse modelo de estrutura familiar necessariamente enfatizava a autoridade do marido, relegando à esposa um papel mais restrito ao âmbito da família. As mulheres depois de casadas passavam da tutela do pai para a do marido, cuidando dos filhos e da casa no desempenho da função doméstica que lhes estava reservada. Monocultura, latifúndio e mão-de-obra escrava reforçavam essa situação, ou seja, a da distribuição desigual de poderes no casamento, o que conseqüentemente criou o mito da mulher submissa e do marido dominador, também impropriamente usado como válido para toda a sociedade brasileira até o século XIX.

Em uma análise criteriosa, em trabalhos dedicados ao estudo da família rural brasileira pertencente às camadas abastadas, são ressaltadas as variações quanto a estrutura e valores em função do tempo, espaço e respectivos grupos sociais. Assim o autor Oliveira Vianna mostra uma nítida distinção entre a organização das famílias de ricos e pobres, já que predominavam entre esses últimos às ligações transitórias e os concubinatos, o que, segundo o autor, seria para enfraquecer a autoridade paterna.

Por outro lado, podemos ver a predominância nos séculos XVIII e XIX de famílias com estruturas mais simplificadas e menor número de componentes. Tal fato, entretanto, parece não ter alterado a intensidade das relações familiares e a importância da família como unidade social básica no decorrer desse período.

Isso significa que, ao estudar a família brasileira, deve-se levar em conta os aspectos mencionados, especialmente no que tange à institucionalização do termo família patriarcal ou extensa como sinônimo de família brasileira.

1.2 Conceito e Espécies

A palavra “família” , como instituição ou organismo, possui pluralidade de conceituação, não apenas em decorrência da abordagem ser ínsita a uma série de ciências humanas, como também, no universo jurídico, por força dos variados ramos do Direito em que a mesma repercute. Da mesma forma, a família como modalidade de agrupamento humano, sofreu profundas mudanças no decorrer dos tempos, implicando numa mudança de noção. Todos os estudiosos são unânimes ao considerar a família como célula fundamental da sociedade, razão pela qual a preocupação em conceitua-la e apontar as suas espécies sempre existiu.

Discorrendo a respeito das diversas acepções do vocábulo família, Orlando Gomes entende que nos dias atuais o significado de grupo de pessoas que vivem sob o mesmo teto, com economia comum não é mais empregado para designar o organismo familiar, verbis⁴ :“Em acepção lata, compreende todas as pessoas descendentes de ancestral comum, unidas pelos laços do parentesco, às quais se ajuntam os afins. Neste sentido, abrange, além dos cônjuges e da prole, os parentes colaterais até certo grau, como tio, sobrinho, primo e os parentes por afinidade, sogro, genro, nora, cunhado”.No mesmo sentido é a orientação de Caio Mário da Silva Pereira, ao mencionar que⁵ :“Em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados)”.Numa acepção mais restrita, a família consiste no grupo composto dos cônjuges e seus filhos. Nesse grupo mais restrito se desenvolvem maiores efeitos nas relações familiares, sendo de se destacar que sob tal significação a família desenvolve o princípio da solidariedade doméstica, de vida em comum e cooperação recíproca. As noções atuais sobre o vocábulo “família”, segundo Arnoldo Wald, são diversas daquelas existentes no Direito Romano, como segue⁶ :“Atualmente, conhecemos, ao lado da família em sentido amplo – conjunto de pessoas ligadas pelo vinculo da consangüinidade, ou seja, os descendentes de um tronco comum - , a família em sentido estrito, abrangendo o casal e seus filhos legítimos, legitimados ou adotivos. Alguns autores incluem no grupo familiar os domésticos que vivem no lar conjugal”.Para Clóvis Bevilaqua, família é⁷ :“O conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias legislações; outras vezes, porém, designam-se por família somente os cônjuges e a respectiva progênie”.Heloísa Helena Barboza, afirma que⁸ :“O homem ao nascer torna-se integrante de uma entidade natural formada por um grupo de pessoas que mantém um complexo de relações pessoais e patrimoniais, qual seja, o organismo familiar – a família, mas o que realmente configura o organismo familiar é ‘a reunião de um grupo de pessoas composto de pais e filhos e outros parentes próximos, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma direção, na feliz concepção de Ferrara”.A família é objeto de referência expressa na legislação civil, em diversas passagens, muitas vezes com diferentes campos de abrangência, razão pela qual deve-se sempre ter em mente o verdadeiro alcance do vocábulo utilizado na lei. A legislação tributária e fiscal, como bem lembra Caio Mário da Silva Pereira⁹ , especialmente em matéria de imposto sobre a renda, leva em consideração como família o marido, a mulher, os filhos enquanto menores (ou se inválidos, ou ainda até os vinte e quatro anos de idade caso estejam se preparando para a vida laborativa às expensas paternas) e as filhas (enquanto solteiras).

Constata-se assim uma variedade de acepções da palavra família, sendo possível extrair-se algumas conclusões quanto ao organismo familiar, em geral: a família pode ser constituída pelo parentesco ou pelo casamento; o companheirismo não é alcançado pelas definições, nem tampouco as uniões homossexuais. A despeito de tais conclusões, a realidade fática vem demonstrando as limitações dos conceitos apresentados pela doutrina a respeito da família, ao excluir as situações envolvendo os companheiro e, principalmente, as uniões de pessoas do mesmo sexo, motivo pelo qual impende seja reformulado o conceito de família, de modo a se adequar à realidade dos fatos, nos dias atuais.

Quanto às espécies de família, a doutrina adotava a classificação levando em consideração a qualificação dos filhos.¹⁰ Deste modo, a família legitima era aquela integrada pelos pais unidos pelo vínculo do casamento e pelos filhos daí advindos, ou seja, era a família fundada única e exclusivamente no casamento e nos efeitos daí decorrentes. Conforme advertência feita por Orlando Gomes¹¹ , em escrito anterior à Constituição de 1988, “as filiações, o parentesco, o pátrio poder são ordenados para a família legitimamente fundada”.

No outro lado situava-se a família ilegítima, produto de relações extra-matrimoniais, diante da adoção de critério excludente: a família constituída fora do casamento. Já se considerava com o nome de “família” a união com aparência de casamento, revestida das características de duração e estabilidade da relação. “Não deixam de ser a família as relações entre concubinos e entre eles e a sua prole, regidas, atualmente, por disposições que se assemelham às da família legitima”¹² . Caio Mário se refere ainda à denominada família adotiva, constituída através do vinculo da adoção, gerando parentesco civil entre as partes da adoção.¹³

As observações feitas por Rodrigo da Cunha Pereira¹⁴ acerca de uma conceituação não estritamente jurídica da família são de todo pertinentes para a perfeita compreensão da realidade atual. Após citar o conhecido psicanalista francês Jacques Lacan, o citado jurista afirma que“... podemos dizer que a família não é natural, mas cultura. Ela não se constitui de um macho, de uma fêmea e filhos. O elemento que funda a família é o elo psíquico estruturante, dando a cada membro um lugar definido, uma função”. Lembrando o vinculo da adoção como exemplificativo das colocações feitas. Assim, é importante considerar o estabelecimento de uma estrutura familiar, existente por si só, antes do Direito, onde o individuo se forma, adquire capacidade de direito, submetendo-se às normas morais.

Segundo Rodrigo da Cunha, verbis¹⁵ :“A partir do momento em que consideramos a família como estrutura, veremos que a sua importância está antes e acima das normas que determinam sobre a formalidade de um casamento, por exemplo. É preciso não confundir família com casamento, noções equivocadas daqueles que afirmam que esta é constituída pelo casamento, quando na verdade é apenas uma das formas de sua constituição.”Realmente, a preocupação da maioria dos juristas em se apegar a conceitos rígidos, tradicionais, não observando as mudanças ocorridas no âmago da sociedade, na célula básica social, não pode prevalecer em detrimento do reconhecimento de novas noções, novos princípios que vem orientando o mundo moderno.

O Direito não pode se furtar às transformações já realizadas e aquelas a realizar. Desnecessário destacar o fundamental papel da doutrina e, nas uniões homossexuais, da jurisprudência, na evolução e engrandecimento da ciência jurídica e em matéria de família, em particular ao objeto deste trabalho, a convivência de pessoas do mesmo sexo e sua repercussão no ordenamento jurídico.

1.3 A Constituição Federal de 1988 e a Família

A Constituição, como lei fundamental do Estado, retrata o perfil ideológico de um agrupamento humano (população), ocupante de um certo espaço físico (território), submetido à autoridade instituída (governo), com objetivos preciosos e determinados (finalidade), quais sejam, a regulamentação dos principais aspectos da vida em sociedade. Nas palavras de José Afonso da Silva¹⁶ :“A Constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. Em síntese, a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”.Lembrando a concepção de Hans Kelsen, segundo o qual no sentido lógico-jurídico a Constituição significa a norma fundamental hipotética, alicerce de todo fundamento lógico-jurídico transcendental de validade das normas de um ordenamento, enquanto que no sentido jurídico-positivo a Constituição consiste na norma positiva suprema, reguladora da criação de outras normas.

Celso Ribeiro Bastos¹⁷ elenca uma série de conceitos da Constituição, consoante o sentido que lhe é atribuído, apontando que, em sentido “normas jurídicas”, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o puramente substancial:“A Constituição é um complexo de normas jurídicas fundamentais, escritas ou não, capaz de traçar linhas mestras de um dado ordenamento jurídico. Constituição, nesta acepção, é definida a partir do objeto de suas normas, vale dizer, a partir do assunto tratado por suas disposições normativas”.Esclarece que as regras e os princípios, objeto da Constituição, devem ser aqueles relativos à estruturação do Estado, à organização de seus órgãos supremos e à definição de competências.

Hoje em dia, o rol de matérias elencadas nos textos constitucionais vem sendo alargado, extrapolando as questões relativas à estrutura do Estado, à organização dos poderes, ao modo de exercício do poder e aos direitos e garantias do homem.

Nesse sentido discorre José Afonso da Silva¹⁸ :“As Constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais”.Hans Kelsen, após cuidar da norma hipotética fundamental, adentrando na analise da Constituição sob o contexto da estrutura escalonada do ordenamento jurídico, observou¹⁹ :“Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal, isto é, um documento designando como ‘Constituição’ que - como Constituição escrita – não só contém normas que regulam a produção de normas gerais, isto é, a legislação, mas também normas que se referem a outros assuntos, politicamente importantes e, além disso, preceitos por força dos quais as normas contidas neste documento, a lei constitucional, não podem ser revogadas ou alteradas da mesma forma que as leis simples, mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos”.Atualmente é despicienda a diferenciação entre o conteúdo materialmente constitucional e formalmente constitucional feita em outras épocas, posto que o critério de reforma dos preceitos constitucionais é uno, valendo para todas as normas materiais ou formalmente constitucionais. Assim, desde 1934, observa-se que a Constituição Federal vem se preocupando com a família brasileira, a despeito das críticas relacionadas à natureza da matéria: extrapola o âmbito de normas materialmente constitucionais. Heloisa Helena Barboza lembra, no entanto, que na Constituição de 1891, a primeira da República, houve a inserção do casamento no texto constitucional com o objetivo tão somente de reconhecer o casamento civil, sendo que tal previsão foi repetida na Emenda de 1926.²⁰

Nas palavras de Paolo Biscaretti di Ruffia²¹ :“A Constituição italiana dedicou três artigos (29 a 31) à família, baseando toda a regulamentação desta instituição no reconhecimento dos direitos que lhe pertencem enquanto ‘sociedade natural fundada sobre o matrimônio’ (do qual se deduz que a família assim tutelada é a legitima, ou seja, monogâmica; que deriva de um matrimônio regular)”.O autor comenta em sua obra que a estrutura interna da família se funda no principio da igualdade moral e jurídica dos cônjuges, em decorrência da previsão constitucional do princípio da isonomia no artigo 3º.

1.4 A Família Atual

Verifica-se uma completa reformulação do conceito da família atual, não apenas no Brasil, mas sendo um fenômeno mundial. Em grande parte do planeta, verifica-se que o modelo de família tradicional vem perdendo terreno para o aparecimento de uma nova família. Esta nova família continua sendo imprescindível como célula básica da sociedade, fundamental para sobrevivência desta e do Estado, mas que tem como fundamento valores e princípios diversos daqueles outrora alicerçadores da família tradicional.

O reconhecimento constitucional, no sentido de declarar a existência de outras espécies de família, incluído a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, além do companheirismo – infelizmente a carta Magna não discorre sobre a convivência entre pessoas de mesmo sexo – nada mais representa do que a busca incessante da adequação do ordenamento jurídico à realidade social e cultural.

Há tempos o tratamento ministrado pelo Estado às relações entre companheiros homossexuais deveria ter se adequado à nova realidade. Sob esse aspecto é importante realçar a relevância do papel desempenhado pela doutrina que, sob a liderança de alguns juristas com visão atualizada e sensível – entre eles podemos citar a Desembargadora Maria Berenice Dias – que tentam identificar a união homossexual como uma nova espécie de família.

O jurista Orlando Gomes, antes mesmo da Constituição de 1988, já anunciava a mudança dos tempos, informando que a proteção à família não mais se resumia às disposições relativas ao matrimônio, incluindo também referencias à família originada à margem do ato solene e formal do casamento.

Funda-se o casamento na vontade inicial, solenemente declarada ao juiz, e irretratável, da qual nasce, incontinenti, a família legítima, subordinadas as relações assim criadas às normas inderrogáveis pela vontade das partes. Mas a tendência para facilitar o divórcio, permitido pelo mútuo consentimento em muitas legislações e favorecido pela multiplicação de suas causas, está deslocando o fundamento do matrimônio para uma vontade contínua. Não se regride, evidentemente, à concepção romana, que vinculava seus efeitos à combinação de dois elementos: a convivência e a affectio maritalis, dos quais nascia e se cimentava o mundo da família.

Caetano Lagrasta Neto comenta²² :“Somente atingiremos a justiça se abandonarmos o formalismo neutral do processo e enveredarmos – junto com as partes – pelo nebuloso caminho da solidão e do limbo. Neste caminho não há lucros ou prejuízos: há a tentativa desesperada de se atingir um ponto de repouso, que possa fazer com que uma família retome o caminho da civilidade, (...) A igualdade entre cônjuges ou entre homem e mulher – elevada à condição de preceito constitucional – somente poderá ter livre trânsito nos foros se à mulher não for atribuída a carga maior na orientação dos filhos e condução dos afazeres domésticos, com exclusividade. Deverá ser enfatizado que deverão dividir (com os homens) as tarefas de educação, higiene, saúde, além da orientação espiritual e ideológica, enquanto que a mantença de um estado de beligerância revela-se fator de desagregação familiar mais profundo e conduz a uma convivência neurótica”.Confirma-se a visão moderna acerca das relações familiares, dissociada dos valores antiquados, ultrapassados, materiais e patrimoniais que prevaleceram em tempos passados.

No contexto atual não mais se pode identificar como família apenas a relação entre um homem e uma mulher ungidos pelos sagrados laços do matrimônio. Rompidos os paradigmas identificadores da família, que se esteavam na tríade casamento, sexo e reprodução, necessário buscar um novo conceito de família. Esta não se restringe ao relacionamento com o selo da oficialidade, pois o Judiciário, ao emprestar juridicidade ao que era chamado de concubinato, impôs ao constituinte o alargamento do conceito de entidade familiar.

No momento em que se enlaça no conceito de família, além dos relacionamentos decorrentes do casamento, também o que a Constituição Federal chamou de uniões estáveis e as famílias monoparentais, mister agregar mais um gênero de vínculos afetivos – as relações homossexuais – que merecem ser inseridas no âmbito do Direito de Família.

Devemos salientar que o modelo moderno de conceber a família não advêm exclusivamente do casamento, e nem poderia ser. O paradigma contemporâneo mais tem a ver com as razões de fundo subjetivo, como o amor e a busca da felicidade, este pressuposto não se restringe a modelos pré-estabelecidos, pois que é grande, livre e importante demais para enclausurar-se.

1.5 Família e Homossexualidade

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, em seu artigo “Família e Casamento em Evolução”, citando o jurista Virgílio de Sá Pereira:“A família é um fato natural. Não a cria o homem, mas a natureza (...) O legislador não cria a família, como o jardineiro não cria a primavera. Fenômeno natural, ela antecede necessariamente o casamento, que é um fenômeno legal, e também por ser um fenômeno natural é que ela excede à moldura em que o legislador a enquadra. Agora, dizei-me: que é que vedes quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que é fruto de seu amor? Vereis uma família. Passou por lá o juiz, com a sua lei, ou o padre, com o seu sacramento? Que importa isso? O acidente convencional não tem força para apagar o fato natural. De tudo que acabo de dizer-vos, uma verdade resulta: soberano não é o legislador, soberana é a vida. Onde a fórmula legislativa não traduz outra cousa que a convenção dos homens, a vontade do legislador impera sem contraste. Onde, porém, ela procura regulamentar um fenômeno natural, ou o legislador se submete às injunções da natureza, ou a natureza lhe põe em cheque a vontade. A família é um fato natural, o casamento é uma convenção social. A convenção é estreita para o fato, e este então se produz fora da convenção. O homem quer obedecer ao legislador, mas não pode desobedecer à natureza, e por toda a parte ele constitui a família, dentro da lei, se é possível, fora da lei, se é necessário”²³ Entre nós ocidentais existem duas grandes tradições jurídicas formadoras da concepção jurídica de família. Na Europa continental a compreensão jurídica do termo “família” tem como base o Código de Napoleão, enquanto que o direito da Common Law possui como base formadora o que chamamos de “família vitoriana”.

O Código Civil Napoleônico mostra a configuração jurídica entre a família e o modelo de Estado. Foi instaurada entre a família e o Estado uma forte conexão, sendo assinalado a família uma relevância política e a função de formação dos futuros cidadãos e proprietários.

A ordem pública seria fundada sobre a ordem privada, a ordem social sobre a ordem doméstica, a grande pátria sobre a pequena. Esta regulamentação procedia-se segundo certas opções normativas, entre as quais são salientados o reforço drástico do poder marital, a supremacia absoluta da família legítima, a condição jurídica submissa da mulher e a criminalização do adultério feminino. Além disso, a família repousava em uma disciplina machista do pátrio poder sendo, ainda, reforçada por seu controle público. Este poder-dever orientava-se para a consecução de fins públicos, daí a possibilidade da intervenção estatal sempre que não fosse desempenhado adequadamente.

A família jurídica caracterizada institucionalmente por este modelo, deve ser vista como uma entidade fechada que pode ser considerada em si mesma, sendo permanente no tempo, sendo que ocorra uma transformação de seus elementos individuais, voltada para a consecução de objetivos econômicos e afetivos internos e para a realização de finalidades externas e superiores, sendo estas relacionadas com a manutenção e o progresso de toda a sociedade.

Seguindo-se esta análise, não nos causa qualquer surpresa a negativa absoluta de consideração da união entre pessoas do mesmo sexo no que pertine ao direito de família, pois não há espaço para a aceitação de qualquer espécie de relacionamento conflitante com o padrão estabelecido para a família tradicional.
No contexto apresentado, não seria possível a existência de espaço institucional para as uniões entre pessoas do mesmo sexo, pois elas contrariam a lógica formadora da família juridicamente constituída. Sendo que esta contradição não se limita aos rumos da economia e de suas necessidades, a homossexualidade atinge também ditames religiosos importantes.

Se na tradição jurídica do conceito de família não havia espaço para a concretização das uniões de pessoas do mesmo sexo, na segunda metade do século XX abrem-se novas perspectivas resultantes das transformações que podem ser verificadas na sociedade e na evolução do Direito.

Na segunda metade do século XX, com as profundas mudanças na organização familiar, diversas inovações legislativas foram pouco a pouco alterando o modelo institucional hierárquico fundado no patriarcado. Dentre estas mudanças podemos citar a igualdade entre os cônjugues e o divórcio.

Instaurou-se um novo tipo de relação familiar que privilegiava a satisfação afetiva de ambos os cônjugues, informado pelas aspirações de intimidade e reciprocidade no seio familiar, a chamada “família fusional”.

Com o passar do tempo, em meados da década de 80, este modelo familiar alterou-se ainda mais configurando o que chamamos de “família pós-moderna”, com a caracterização do predomínio da individualidade dos seus membros sobre a comunidade familiar.²⁴

Para o adequado conhecimento do atual Direito de Família, a percepção dessas mudanças é de suma importância, pois este dinamismo culminou, em nosso ordenamento jurídico, com a promulgação da Constituição da República em 1988, onde foram inseridas diversas normas a respeito da família.

Com esta evolução, devemos frisar a superação da visão que subordinava a dinâmica familiar à consecução de determinados fins sociais e estatais, estabelecidos no interior de uma única e determinada cosmovisão estatal. Em virtude desta nova disciplina constitucional, pode-se conferir ao ordenamento jurídico a abertura e a mobilidade que a dinâmica social lhe exige, sem a rigidez de um modelo único que não contemple a pluralidade de estilos de vida e de crenças que existem atualmente.

Os pilares da família moderna tem como fundamento as relações de solidariedade e afeto, que vai além da função de reprodução, sustento e educação dos filhos por esta gerados. Nota-se a existência de uma valorização do direito pessoal dos membros da família sobre o direito patrimonial.

Os filhos ou a capacidade procriativa não são mais fundamentais para que o relacionamento entre duas pessoas mereça a proteção legal, deste modo, não possui justificativa o fato de se deixar ao desabrigo do conceito de família a união entre pessoas que possuem o mesmo sexo.

A base do moderno Direito de Família é o affectio maritalis (mútua assistência afetiva), sendo sem sombra de dúvida possível encontrar este núcleo em parceiros homossexuais. O que os difere dos casais senão a diversidade de sexos? Dito como elemento essencial das relações entre pessoas, o afeto é um aspecto do direito à intimidade garantido pela Constituição Federal em seu artigo 5º, X. Ainda que se quisesse considerar indiferentes ao Direito os vínculos de afeto que aproximam as pessoas, são eles que geram os relacionamentos, que por sua vez, geram as relações jurídicas.

A affectio maritalis supõe algo mais que o sentimento de afeto recíproco entre os companheiros e menos que o vínculo conjugal na relação matrimonial. Consiste na vontade específica de firmar uma relação íntima e estável de união, compartilhando as vidas e os bens. Pressupõe uma espontânea solidariedade dos companheiros em partilhar as responsabilidades que naturalmente derivam da vida em comum.

O fato de se estabelecer uma autêntica affectio maritalis entre pessoas do mesmo sexo não configura uma comunidade familiar? A união entre pessoas do mesmo sexo, tendo como objetivo a comunidade de vida de interesses, não merece o mesmo reconhecimento do Direito que tem as uniões entre heterossexuais?

O Direito não regula os sentimentos dos indivíduos, mas sim as uniões que agregam afetos a interesses em comum, que ao terem relevância jurídica, merecem proteção legal, não importando se seus parceiros são hetero ou homossexuais, deste modo, todos os vínculos que tem o afeto como base são merecedoras da proteção do Estado.

O Estado para opor-se ao reconhecimento das relações homossexuais, afirma que a base da sociedade moderna é a família heterossexual, assim nega sua proteção a uniões entre pessoas do mesmo sexo, sob o fundamento de que desvalorizaria o sentido social do sexo, tido como o fim da vida familiar.

O Direito se encrava às uniões associadas ao afeto e a interesses comuns, tornando crucial a proteção integral da família, independentemente da orientação sexual de seus componentes.

O atual Direito de Família exige a superação do paradigma da família tradicional, reconhecendo novos valores e novas formas de convívio nas relações familiares contemporâneas. Não pode ser esquecido que o respeito à dignidade da pessoa humana também se dá por intermédio do reconhecimento da pertinência das uniões entre pessoas do mesmo sexo no âmbito do Direito de Família.

2 PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A expressão “Princípios Fundamentais” do Título I da Constituição Federal exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”. A palavra “princípio” também existe com o sentido de começo ou de início.

Os princípios fundamentais integram o Direito Constitucional positivo, aonde se traduzem em normas fundamentais sendo que estas explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. Estes princípios visam, na sua essência, definir e caracterizar a coletividade política e o Estado e numerar as principais opções político-constitucionais.

Já a expressão “Direitos Fundamentais do Homem” designa, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que concretizam em garantias de uma convivência digna, livre e igual entre todas as pessoas. Na palavra “fundamentais” acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, convive ou mesmo sobrevive. Tais direitos devido à sua natureza, são inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis.

Firmando a Constituição Federal de 1988 a existência de um estado democrático de direito, tende à realização dos direitos e liberdades fundamentais.

O núcleo do atual sistema jurídico é o respeito à dignidade da pessoa humana, que ocupa no inciso III do artigo 1º uma posição privilegiada no texto constitucional.

O inciso I do artigo 5º estabelece que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, e o inciso IV do artigo 2º consagra a promoção do bem de todos sem preconceitos de sexo.

A proibição da discriminação sexual, eleita como cânone fundamental, alcança a vedação à discriminação da homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito de opção sexual.

A identificação da orientação sexual está condicionada à identificação do sexo da pessoa escolhida em relação a quem escolhe, e tal escolha não pode ser alvo de tratamento diferenciado. Se alguém dirige seu interesse a outra pessoa, ou seja, opta por outrem para manter um vinculo afetivo, está exercendo sua liberdade.

O fato de direcionar sua atenção a uma pessoa do mesmo sexo, ou de sexo diverso do seu não pode ser alvo de discriminação. O tratamento diferenciado por alguém sentir atração por um ou outro sexo, nada sofrendo se tender a unir-se a pessoa do sexo oposto ao seu ou recebendo o repúdio social por dirigir seu desejo a pessoa do mesmo sexo, evidencia uma clara discriminação à própria pessoa em função de sua identidade sexual.

Se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, aí está incluída, por óbvio, a opção sexual que se tenha.

Nesse sentido já se posicionaram as Cortes Supremas do Canadá, Estados Unidos e Havaí: a discriminação por orientação sexual configura discriminação sexual.

Diverso é o tratamento da homossexualidade a depender do nível do desenvolvimento cultural dos Estados. Dinamarca, Suécia e Noruega possuem leis que concedem à parceria os mesmos direitos das pessoas casadas, só havendo impedimento à adoção. A Constituição da África do Sul, de 1996, foi a primeira que expressamente proibiu a discriminação em razão da opção sexual. A França, Austrália e alguns Estados americanos, além da descriminalização proíbem medidas discriminatórias, sem adotar iniciativas positivas. Já nos países islâmicos, o homossexualismo é reconhecido como crime, podendo ser punido com pena de morte.

No Brasil, tramita a Proposta de Emenda à Constituição nº 139/95, da ex-Deputada Marta Suplicy, de alteração dos artigos 3º e 7º da Constituição Federal, para incluir a proibição de discriminação por motivo de orientação sexual.

Podemos então afirmar, que os direitos fundamentais são os interesses jurídicos previstos na Constituição Federal e que o Estado deve respeitar e proporcionar às pessoas a fim de que elas tenham uma vida digna.

Dentro do conteúdo dos direitos fundamentais devem ser incluídos todos os direitos necessários para a garantia de uma vida humana digna, sejam eles direitos individuais, políticos, sociais e de solidariedade.

A Constituição Federal de 1988, como instrumento instituidor do Estado Democrático de Direito, enuncia, após declinar os princípios e objetivos fundamentais da República, os direitos e liberdades fundamentais. Dentre eles, citamos a liberdade e a igualdade, sem os quais jamais se pode sustentar a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental veiculado no artigo 1º, inciso III.

2.1 O Direito Desdobrado em Gerações

Usando uma expressão de Norberto Bobbio, vivemos em plena “era dos direitos”, pois nunca se falou tanto em direitos fundamentais, direitos humanos e universalização dos direitos. Passou-se a discutir em todos os lugares a necessidade do respeito à esses direitos, cuja violação gera retaliações e severas sanções por parte de organismos internacionais. A nossa Constituição Federal elegeu o respeito à dignidade da pessoa humana como seu dogma maior, com fundamento nos princípios da igualdade e liberdade.


Em 26 de agosto de 1789, na França, foi editada a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”. O uso da expressão “declaração” evidencia que os direitos enunciados não são criados ou instituídos, mas meramente “declarados”, pois são direitos já existentes, que provêm da natureza humana, sendo assim direitos naturais, abstratos e universais.

2.1.1 Primeira Geração

O núcleo dos direitos fundamentais, chamados primeiramente de “direitos individuais”, configura a primeira geração de direitos, tendo como objetivo a preservação da liberdade individual e a busca de uma postura não-intervencionista, verdadeira imposição da obrigação de não-fazer ao Estado. Esta visava a libertação do absolutismo de um ou de alguns sobre todos. Inicialmente, na área política, para livrar do absolutismo do monarca e seus agentes, aos quais se opõe a liberdade individual irrestrita, o absolutismo da individualidade, que somente pode ser restringida pela lei, expressão da vontade geral, estritamente em função do interesse comum.

A primeira geração de direitos humanos, cujo objetivo maior é alcançar a igualdade formal entre os indivíduos, abrange os direitos fundamentais e as liberdades clássicas individuais. A primeira geração identifica-se com o direito à liberdade e com as liberdades de expressão coletiva, como liberdade de reunião e de associação, por exemplo.

2.1.2 Segunda Geração

A segunda geração, voltada para as relações sociais, em que a desigualdade se acentua por um fator econômico, físico ou de qualquer outra natureza, identifica-se com o direito à igualdade. Continua o indivíduo sujeito dos direitos fundamentais. Porém, não mais como individualidade abstrata e absoluta, mas como integrante de uma categoria social em concreto. Tais direitos parciais garantem uma prestação do Estado a determinados indivíduos, a fim de promover a igualdade social, ou como disse Rui Barbosa “a verdadeira igualdade, que não consiste em tratar igualmente os desiguais, mas em tratá-los desigualmente na medida em que se desigualam”.

A segunda geração tendo por escopo a igualdade material abarca os chamados direitos sociais, aqui entendidos como direitos a prestações concretas. Tais como os elencados no artigo 6º da Constituição Federal de 1988.

Os direitos econômicos, sociais e culturais que foram positivados a partir da Constituição de Weimar de 1919, cobram atitudes positivas do Estado, obrigações de fazer, com a finalidade de promover a igualdade entre as partes ou categorias sociais desiguais. Não a mera igualdade formal de todos frente à lei, mas a igualdade material de oportunidades, ações e resultados, protegendo e favorecendo juridicamente os hipossuficientes em relações sociais específicas.

2.1.3 Terceira Geração

Os direitos de terceira geração sobrevieram à Segunda Guerra Mundial, reagindo aos extermínios em massa da humanidade praticados na primeira metade do século XX, tanto por regimes totalitários como democráticos. Na medida em que o gênero humano se mostrou técnica e moralmente capaz de se auto destruir, voltaram-se os olhos para garantir a humanidade contra ela própria.

Então os direitos humanos internacionalizaram-se com a finalidade de reconstruir paradigmas éticos e restaurar o respeito à dignidade da pessoa humana pelo implemento de todas as condições gerais e básicas que lhe sejam necessárias. Diante desse possível extermínio, se conclama a solidariedade de todos os indivíduos e categorias da sociedade humana.

No processo crescente da socialização do Estado contemporâneo, a evolução do Estado Liberal para o Estado Social de Direito faz imperiosa a conscientização de todos da indispensável participação ativa de cada indivíduo, esse dever é um encargo de todos e de cada um perante cada um e diante de todos.

Com esse passo a evolução dos direitos humanos atinge seu ápice, a sua plenitude subjetiva e objetiva. São direitos humanos plenos, de todos os sujeitos contra todos os sujeitos, para proteger tudo o que condiciona a vida humana, fixados em valores ou bens humanos como patrimônio da humanidade, segundo padrões de avaliação que garantam a existência com a dignidade que lhe é própria.

Deste modo a terceira geração de direitos, tem como titulares grupos, povos, etnias; seu espectro de proteção, os direitos difusos e coletivos, como o direito ao meio ambiente equilibrado e ao patrimônio histórico e cultural.

2.2 Os Direitos Humanos e a Livre Opção Sexual

Nos dizeres de Maria Berenice Dias:“São direitos que compõem a dignidade pessoal e constituem a condição humana, cuja valoração resulta nos valores fundantes da humanidade.
A evolução dos direitos atinge o seu ápice, a sua plenitude subjetiva e objetiva. São direitos humanos plenos, de todos os sujeitos contra todos os sujeitos, para proteger tudo que condiciona a vida humana, fixados em valores ou bens humanos, patrimônio da humanidade, segundo padrões de avaliação que garantam a existência com a dignidade que lhe é própria.”²⁵ Ao serem visualizados os direitos de forma desdobrada em gerações, é de se reconhecer que a sexualidade é um direito do primeiro grupo, do mesmo modo que a liberdade e a igualdade, pois compreende o direito à liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitário, independente da tendência sexual. Trata-se assim, de uma liberdade individual, um direito do indivíduo como todos os direitos de primeira geração, inalienável e imprescritível. É um direito natural, que acompanha o ser humano desde seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza.

Também não se pode deixar de considerar a livre orientação sexual como um direito de segunda geração, por dar origem a uma categoria social que deve ser protegida, sendo considerada hipossuficiente. Quando se fala em hipossuficiente, tende-se a pensar em hipossuficiência econômica, mas esta não deve ser identificada somente nesta ordem. Devem ser reconhecidos como hipossuficientes o idoso, a criança, o deficiente, o negro, o judeu, a mulher, pois ela como as demais categorias de hipossuficientes, sempre foi alvo da discriminação social.

A hipossuficiência sendo social, por reflexo, também é jurídica.

Os homossexuais não podem ser deixados de serem incluídos como hipossuficientes, pois mesmo quando possuem uma condição econômica suficiente, eles são socialmente e juridicamente hipossuficientes.

Igualmente o direito à sexualidade avança para ser inserido como um direito de terceira geração. Esta compreende os direitos decorrentes da natureza humana, mas não tomados individualmente, porém genericamente, a fim de realizar toda a humanidade, integralmente, abrangendo todos os aspectos necessários à preservação da dignidade humana. Entre eles não se pode deixar de ver a presença do direito do ser humano de exigir o respeito ao livre exercício da sexualidade. É um direito de todos e de cada um, que deve ser garantido a cada indivíduo por todos os indivíduos. É um direito de solidariedade, sem cuja implementação a condição humana não se realiza, não se integraliza.

A sexualidade é elemento integrante da própria natureza humana, seja considerada individualmente ou genericamente. Sem liberdade sexual, sem o direito ao livre exercício da sexualidade, o indivíduo não se realiza, restando marginalizado, do mesmo modo quando lhe falta qualquer outro direito fundamental.

É totalmente descabido pensar em sexualidade com preconceitos, com conceitos fixados pelo conservadorismo do passado e engessados para o presente e futuro. As relações humanas não compactuam com preconceitos que ainda se encontram encharcados da ideologia discriminatória, própria de um tempo ultrapassado pela história da sociedade humana. Este é o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência, que necessitam desempenhar seu papel de agentes transformadores dos conceitos antigos da sociedade.

Como as relações heterossexuais, as relações homossexuais são relações afetivas, enquanto não existir legislação que trate especificamente da relação homossexual, deve-se aplicar a legislação pertinente aos vínculos familiares, perfeitamente aplicável as uniões homossexuais.

Indispensável se reconhecer que os vínculos afetivos entre pessoas do mesmo sexo são muito mais do que meras relações homossexuais. Na verdade estas configuram uma categoria social que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito, mas sim, deve ser cuidada pelos conceitos do Direito, sob pena deste falhar como Justiça. O Estado deve dar juridicidade aos cidadãos que tem direito individual à liberdade, direito social a uma proteção positiva do Estado e, acima de tudo, direito à felicidade.

Imperioso reconhecer que a garantia do livre exercício da sexualidade integra as três gerações de direitos, porque está relacionada com os fundamentais postulados da igualdade, da liberdade e da solidariedade. As gerações de direitos servem para alcançar a realização de todos os cidadãos, havendo necessidade de que as relações homossexuais não sejam excluídas do mundo jurídico.

Podemos citar também juntamente com a liberdade de expressão, como garantia do exercício da liberdade individual, a segurança da inviolabilidade da intimidade e da vida privada.

A exigência de respeito aos relacionamentos homossexuais pode-se socorrer no princípio do respeito à dignidade humana, sendo que os pilares que dão efetividade aos direitos humanos, são os princípios da liberdade e da igualdade (dispostos no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988), declara-se que os homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, sendo estabelecida como objetivo fundamental do Estado a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 5º, inciso I, e artigo 3º, inciso IV).

3 A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Ingo Wolfagng Sarlet²⁶ , conceitua a dignidade da pessoa humana como:“A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.O princípio jurídico da proteção da dignidade da pessoa humana tem como núcleo essencial à idéia de que a pessoa humana é um fim em si mesma, não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que lha conferem individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal. O ser humano, em virtude de sua dignidade, não pode ser visto como meio para a realização de outros fins.

Vladimir Brega Filho, em sua obra “Direitos Fundamentais da Constituição de 1988”, citando Paulo Bonavides afirma que:“Escreve Paulo Bonavides que a ‘Velha Hermenêutica’ conferia aos princípios caráter meramente programático, retirando deles a normatividade. A inserção dos princípios na Constituição faz com que ocorra uma ‘revolução de juridicidade’ e os princípios gerais transformam-se em princípios constitucionais. Os princípios passam a ter caráter normativo e passam a informar todo o sistema constitucional.
(...)
Dessa forma, ao serem inseridos nas Constituições, os princípios deixam de ser consideradas normas destituídas de eficácia. Mesmo tendo o caráter de normas programáticas, de declarações, de exortações, terão eficácia, pois servirão de critério de interpretação e darão coerência ao sistema.”²⁷ Nota-se, então, que o usuário da lei terá por obrigação interpretar a Constituição observando o princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja, qualquer interpretação que não garanta a dignidade humana, deverá ser tido como inconstitucional.

O reconhecimento da dignidade da pessoa humana é elemento central da sociedade que caracteriza o conceito de Estado Democrático de Direito, que promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades.

A interpretação constitucional deve ter como ponto de partida os princípios constitucionais, devendo-se partir do princípio maior que rege a matéria em questão, e logo após, para o mais genérico, depois o mais específico, até que seja encontrada a regra concreta que irá orientar a espécie.

O núcleo do sistema jurídico em vigor é o respeito à dignidade humana, tendo por base os princípios da liberdade e da igualdade. A Constituição Federal, em seu artigo 3º, inciso IV, assegura fundamentalmente a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A proibição da discriminação sexual alcança a vedação à discriminação da homossexualidade, porém, na maioria das vezes, estes princípios constitucionais não são suficientes para assegurar o respeito à livre orientação sexual.

A proteção constitucional da dignidade da pessoa humana está inscrita como um dos fundamentos da ordem jurídica inaugurada com a promulgação da Constituição da República de 1988. Este dado normativo revela o caráter de centralidade da dignidade da pessoa humana diante de outros conceitos, formulações ou idéias jurídicas, trata-se da valorização superlativa do principio, eleito como fator fundante e motivador, em larga escala, de toda a normatização atinente à esfera da vida juridicizada.

Assim sendo, a valorização da dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do Estado Democrático de Direito revela-se postulado da consciência geral no atual estágio do desenvolvimento histórico da humanidade e do ordenamento jurídico brasileiro, bem como dado normativo ce