Alega Caio Mário que o legislador pátrio filiou-se ao conceito objetivista, isso com amparo em Clóvis Beviláqua quanto redigiu o art. 1.058 C.C. de 1916.

Apurando os requisitos genéricos indispensáveis, temos, a saber:

a) necessidade – pois não é qualquer evento por mais grave e ponderável que bastará para liberar ou exonerar o devedor de sua responsabilidade. Apenas aquele que impossibilita o cumprimento da obrigação.

De sorte que se por alguma razão pessoal ainda que relevante, nem por isso, restará exonerado o devedor, ficando adstrito a cumprir a prestação. Se esta se dificulta ou se torna excessivamente onerosa, não se cogita em força maior ou caso fortuito. É indispensável que o fato ou obstáculo seja estranho ao seu poder, e seja imposto por acontecimento natural ou fato de terceiro, de modo a constituir uma barreira intransponível à execução da obrigação.

b) inevitabilidade requer-se que não haja meios humanos e possíveis de evitar ou de impedir os seus efeitos, e estes interfiram com a execução do obrigado.

É freqüente ainda a referência doutrinária à imprevisibilidade do acontecimento, como termo de sua caracterização extrema.

O que não é cabível, na opinião culta de Caio Mário, porque, mesmo que previsível o evento surge como força indomável e inarredável capaz de impedir totalmente o cumprimento obrigacional, o devedor não responde pelo prejuízo.

Por vezes a imprevisibilidade determina a inevitabilidade, e, então, compõe a etiologia desta. O que não é necessário de ser destacado como elemento de sua constituição.

Alinhou Caio Mário entre as escusas de responsabilidade, se passada a inevitabilidade, se haveria responsabilização. Assim é que se o devedor estava em mora responderá pelo fortuito, salvo provando que o dano ocorreria ainda que cumprisse em tempo.

Não se pode o julgador munir-se de padrão abstrato par ajustar o fato, e para decretar a exoneração do devedor. Ao revés, cada hipótese deve ser ponderada segundo circunstâncias peculiares, e em cada uma a evidência de que o obstáculo era necessário, inevitável à execução do avençado. Pondera Caio Mário que os critérios para avaliação da vis maior devam ser elásticos Se a inevitabilidade fosse absoluta, então o fortuito não precisaria de apuração.

Por ser relativa, e, por admitir que um devedor tem força para vencer outro não domina, é que o critério de apuração dos requisitos obedece a um confronto com as circunstâncias peculiares de cada caso. Pontifica-se modernamente pela necessidade de aliar à concepção objetivista um certo tempero subjetivo, resultando daí uma concepção mista de fortuito sustentado com galhardia por boa parte de doutrinadores (Arnoldo da Fonseca, Serpa Lopes, Orlando Gomes, Alfredo Colmo).

Se a inexecução se deveu à verificação do caso fortuito ou força maior – casus vel damnum fatale, sendo acontecimento necessário e inevitável, desaparece ao credor, o direito de perceber qualquer indenização. Era o que os romanos chamavam de periculum e os modernos chamam de riscos e perigos que envolvem os casos em que a prestação não pode ser cumprida, objetiva ou subjetivamente.

Nem sempre a vis divina serve de escusa para inexecução obrigacional, em algumas hipóteses remanesce a responsabilidade, não obstante a interferência do evento estranho, ainda que revestido dos seus extremos conceituais.

a) Convenção - As partes podem livremente pactuar que o devedor responde pelo cumprimento, ainda que nos casos de fortuito ou força maior, o que prevalecerá com a declaração expressa, já que não se pode presumir o agravamento da responsabilidade.
b) Mora uma vez configurada seu efeito é perpetuar a responsabilidade do devedor em face da obrigação, sujeitando-o aos reflexos da inadimplência, salvo se demonstrar que não teve culpa no atraso ou que o dano sobreviria de qualquer modo mesmo que a obrigação fosse tempestivamente cumprida.
c) No caso de ter mandatário, contra a proibição formal do mandante, substabelecido os poderes em um terceiro, responde pelo dano causado sob a gerência deste, mesmo decorrente do fortuito, salvo provando que o dano teria acontecido, ainda que não tivesse realizado a substituição do representante.
d) Na gestão de negócios, quando o gestor fizer operações arriscadas, ainda que o dano costumasse faze-las,m ou quando preterir interesses deste por amor aos seus.
e) Na tradição de coisas que se vendem contando, marcando ou assinalando, quando já postas à disposição do comprador.
f) No caso dos riscos profissionais previstos em lei.

Se o acontecimento extraordinário não trouxer a impossibilidade total da prestação, eximir-se-á o devedor da parte atingida ou se forrará da mora, se apenas tiver como conseqüência o atraso na sua execução. Mas não poderá invocar o fortuito para exoneração absoluta, beneficiando-se fora das marcas.

Aponta Caio Mário que o Anteprojeto de 1975 que desembocou no Código Civil de 2002 adotou francamente o princípio da responsabilidade pelo risco criado, admitiu a conseqüente escusativa, desde que seja provada a adoção de todas as medidas idôneas e a evitá-lo, e, desta forma, o excesso que se critica na doutrina desaparece no preceito.

J. M. Leoni Lopes de Oliveira em seu Novo Código Civil Anotado, obra de extremo apuro técnico e excelente conteúdo doutrinário aduz uma análise na norma do respectivo dispositivo legal, destaca que o referido diploma legal optou por adotar o sistema anterior vigente, no que diz respeito ao caso fortuito ou força maior. Inicialmente, no seu parágrafo único, considera as expressões como semanticamente similares. Ademais, atribui a ambas as figuras o mesmo efeito, atribui as ambas figuras o mesmo efeito, qual seja a exclusão da responsabilidade pelo inadimplemento obrigacional.

A doutrina pátria sempre sustentou inicialmente a sinonímia entre as expressões. Afirma-se que tanto no caso fortuito como na força maior exige-se a ausência de culpa por parte do devedor, com a inevitabilidade do evento. Ambas figuras deságuam na exclusão de responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.

Porém, vários doutrinadores se esfalfam em estabelecer diferenças entre estas. Sintetizando as seguintes diferenças:

1) para uns o caso fortuito é oriundo da força física ininteligente, enquanto que força maior deriva de fato de terceiro;
2) outros procuram identificar o caso fortuito com o caráter imprevisto ao passo que a força maior se identifica com caráter invencível do obstáculo;
3) ainda há os que sustentam que no fortuito a impossibilidade é relativa enquanto que na força maior a impossibilidade é absoluta;
4) finalmente, temos uma corrente recente que no caso fortuito há impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa, ao passo que a força maior deriva de acontecimento externo.

Dessa última corrente surgiu a diferenciação de caso fortuito interno e caso fortuito externo, para considerar que somente o último exclui a responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.

O primeiro, por dizer respeito à atividade do devedor, não exclui sua responsabilidade do devedor, atribuindo somente ao fortuito externo esse poder.

De tudo do que foi mencionado, Leoni destaca efetivamente que dentro do sistema pátrio as duas figuras se identificam apresentando os mesmos requisitos e as mesmas conseqüências.

Vejamos, o que relata o ilustre doutrinador os requisitos:

a) ausência de culpa da parte do devedor;
b) inevitabilidade do evento;
c) superveniência do fato irresistível.

Assim, se o devedor agiu com culpa não poderá alegar a exclusão de responsabilidade prevista no art. 393 do C.C. que ora se comenta: Note-se que o parágrafo único do referido dispositivo legal, afirma que o caso fortuito ou força maior, verifica-se no “fato necessário”. A expressão “fato necessário” deve ser sempre considerada diante da impossibilidade de cumprimento da obrigação concretamente verificada. Não abstratamente. Um assalto à mão armada pode em um caso consistir em fator determinante da exclusão de responsabilidade e, em outro não.

Se, por exemplo, alguém que deva entregar uma quantia elevada de dinheiro a outrem e a guarda em sua residência, caso venha a ser assaltado, não poderá alegar caso fortuito ou força maior. É evidente que o assalto é inevitável, mas se o devedor tivesse a diligência normal não guardaria em sua residência uma quantia tão elevada de dinheiro que era objeto de uma obrigação de dar. Mas ao contrário, a depositaria em estabelecimento bancário.

Nesse caso, podemos dizer que o devedor agiu com culpa, na forma de negligência não podendo se socorrer, da excludente do caso fortuito ou força maior. Como se pode verificar, somos dos que identificam o caso fortuito e a força maior com a ausência de culpa.

O segundo requisito diz respeito à inevitabilidade do evento. Observe-se que o que caracteriza predominantemente o caso fortuito ou força maior não é imprevisibilidade, mas sim a inevitabilidade do evento. Aqui se deve tomar cuidado para não confundir a dificuldade com inevitabilidade. Se a prestação pode ser para o devedor, não há de se falar em caso fortuito ou força maior, salvo se a referida dificuldade que faz fronteira com a impossibilidade.

O Código Civil optou por adotar o mesmo sistema do Código Civil anterior, no que diz respeito ao caso fortuito ou força maior. Inicialmente, no seu parágrafo único, considera as expressões como sinônimas. Ademais, atribuiu a ambas figuras o mesmo efeito, qual seja a exclusão da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.

A doutrina pátria amparada no direito positivo, sempre sustentou a sinonímia entre tais expressões, interpretação que se aplica também o texto ora vigente. Afirma-se que tanto no caso fortuito como na força maior exige-se a ausência de culpa por parte do devedor, com a inevitabilidade do evento.

Argumenta-se mais: as duas figuras pelo sistema do Código Civil deságuam na exclusão total da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.

Apesar disso, vários doutrinadores procuram estabelecer diferenças entre caso fortuito e força maior. Sintetizando as seguintes diferenças apresentadas pela boa doutrina:

1. para uns, o caso fortuito é oriundo da força física ininteligente enquanto que força maior deriva de fato de terceiro;
2. outros procuram identificar o caso fortuito como caráter imprevisto ao passo que a força maior indica o caráter invencível do obstáculo;
3. ainda há quem sustente que no caso fortuito a impossibilidade é relativa enquanto que na força maior, a impossibilidade é absoluta.
4. finalmente, temos uma corrente recente que no caso fortuito há impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa, ao passo que a força maior deriva de acontecimento externo.

Dessa última corrente surgiu a diferenciação de caso fortuito interno e caso fortuito externo, para considerar que somente o último exclui a responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.O primeiro, por dizer, respeito à atividade do devedor, não exclui sua responsabilidade, atribuindo somente ao fortuito externo esse poder.

Finalmente, o terceiro requisito é o da superveniência do acontecimento alegado de caso fortuito ou força maior à celebração do contrato. Se, por exemplo, alguém contrato com outrem a entrega de mercadoria durante estado de calamidade pública em uma cidade em decorrência de enchentes, não poderá alegar este fato como excludente de responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.

Quanto o ônus probatório salienta a doutrina majoritária que ao credor cabe provar simplesmente a inadimplência da obrigação na forma e no tempo devidos. O devedor que alega que o inadimplemento se deve ao caso fortuito ou força maior prová-lo.

Provada cabalmente a existência de caso fortuito ou força maior o devedor não responde pelos prejuízos resultantes do inadimplemento. Tal solução encontra amparo no sentimento de justiça. Não seria justo e nem razoável exigir que o devedor respondesse por perdas e danos, mesmo diante de um acontecimento necessário e inevitável que determinou o não cumprimento da obrigação.

Salienta o art. 393 uma exceção ao princípio de exclusão da responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações quando decorrente de caso fortuito ou força maior. Trata-se da hipótese em que o próprio devedor assume o risco. Se o devedor se responsabilizou pelo caso fortuito ou força maior não poderá alegar tais acontecimentos como excludentes de responsabilidade civil.

Aqui são pertinentes duas observações preciosas a serem feitas:

a) exige-se que a assunção do risco tenha sido feita de maneira expressa;
b) o risco assumido há de ser ordinário e nunca o fora do comum.

Consultando o notável Pablo Stolze que esclarece que o inadimplemento fortuito da obrigação também pode decorrer de fato não imputável ao devedor. Dize-se nesse caso, ter havido inadimplemento fortuito de obrigação, ou seja, não resultante de atuação dolosa ou culposa do devedor, que, por isso, não estará obrigado a indenizar.

Fatos da natureza ou atos de terceiros poderão prejudicar o pagamento, sem a participação do devedor que estaria diante de um caso fortuito ou força maior. Imagine que o sujeito se obrigou a prestar determinado serviço, e, no dia aprazado, é vítima de um seqüestro. Não poderá em tal caso, em virtude de evento não imputável à sua vontade, cumprir a obrigação avençada.

Mas, nesse ponto de nosso raciocínio, uma pergunta se impõe afinal de contas, estando esse espécie de inadimplemento diretamente ligada à idéia de “evento fortuito”, o que se entende por caso fortuito ou força maior?

Esclarece Pablo Stolze que a doutrina não é pacífica sobre a questão. Segundo Maria Helena Diniz, “na força maior conhece-se o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento, pois se trata de um fato da natureza, como por exemplo, um raio que provoca um incêndio, inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a entrega da mercadoria prometida ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos, etc.”.

Já no caso fortuito, o acidente que acarreta o dano advém de causa desconhecida, como cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos causando incêndio explosão de caldeira de usina, provocando morte.(In Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das Obrigações, 16a edição, Saraiva, 2002, v.2, p.346-347).

Sílvio Rodrigues lembra que “a sinonímia entre as expressões casos fortuitos e força maior, por muitos sustentada, tem sido repelida por outros doutrinadores, estabelecendo, os vários escritores que participam dessa derradeira posição, critério variado para distinguir uma da outra.”

Dentre as distinções conhecidas, Agostinho Alvim noticia de uma diferença importante para a doutrina moderna, o caso fortuito constitui um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa, enquanto que a força maior advém de acontecimento externo.(In Silvio Rodrigues, Direito Civil, parte Geral das Obrigações, 30a., edição,2002, São Paulo, Saraiva, vol.2, p.239).

Para demonstrar que os doutrinadores efetivamente não adotam critério uniforme quanto a definição dos referidos termos, vale conferir o pensamento ilustrado de Álvaro Villaça Azevedo: “Pelo que acabamos de perceber, caso fortuito é o acontecimento provindo da natureza sem qualquer intervenção da vontade humana...”.

A força maior por sua vez, “é o fato de terceiro ou do credor: é fato de terceiro ou do credor: é a atuação humana, não do devedor que impossibilita o cumprimento obrigacional”.

Sem pretender pôr fim à controvérsia, pois seria inadmissível a pretensão, entendemos que a característica básica da força maior é sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por sua vez tem sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homem médio. Nessa última hipótese, portanto, a ocorrência repentina e até então desconhecida do evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de uma obrigação (um atropelamento, um roubo).

Não concorda Pablo Stolze Gagliano com aqueles que, seguindo o pensamento do culto Arnoldo Medeiros da Fonseca, visualizam diferença entre “ausência de culpa” e “caso fortuito”, por entender que a primeiro é gênero, no qual estaria compreendido o segundo. Melhor é a conclusão de Sílvio Venosa, no sentido não existir interesse público na distinção dos conceitos, inclusive pelo fato de o Código Civil Brasileiro não tê-lo feito (art. 393 C. C. e art. 1.058 C.C.1916).

Nesse mesmo sentido, reconhecendo que, o caso fortuito e força maior e a ausência de culpa são definições que se identificam, Orlando Gomes citando Barassi, pontifica: “o conceito de caso fortuito resulta assim de determinação negativa. Caso, segundo Barassi é conceito antitético de culpa”. (Orlando Gomes, Obrigações, 8a edição, Rio de Janeiro; Forense, 1992, p.179).

Ademais, para o direito obrigacional, quer tenha havido caso fortuito, quer tenha ocorrido força maior, a conseqüência é, em regra, a mesma, extingue-se a obrigação, sem quaisquer efeitos para as partes.

Aliás, tanto o Código de 1916 como também o de 2002 em regras especiais condensaram o significado das expressões fundindo-o em conceito único, consoante se deduz do arts. 393 do C.C./2002 e art. 1.058 do C.C/1916, respectivamente.

Analisando a primeira parte do art. 393 do C.C. de 2002 que o devedor, à luz do princípio da autonomia da vontade, pode expressamente se responsabilizar pelo cumprimento da obrigação, mesmo se configurando o evento fortuito.

Desta forma, se certa empresa celebra um contrato de locação de gerador com um dono de boate, nada impede que se responsabilize pela entrega da máquina no dia convencionado, mesmo na hipótese de suceder um fato imprevisto ou inevitável que, naturalmente, a eximiria da obrigação (um incêndio que consumiu todos seus equipamentos).

Nesse caso, assumirá o dever de indenizar o contratante se o gerador que seria locado houver sido destruído pelo fogo, antes da efetiva entrega. Esta assunção do risco, no entanto, para ser reputada eficaz, deverá constar de cláusula expressa do contrato.

Esta matéria, ligada à ocorrência de eventos que destroem ou deterioram a coisa prejudicando o cumprimento obrigacional interesse à chamada teoria dos riscos.

Por risco, expressão tão difundido no meio jurídico, entenda-se o perigo a que se sujeita uma coisa de perecer ou deteriorar, por caso fortuito ou de força maior.

Por tudo isso, podemos concluir que apenas o inadimplemento absoluto com fundamento na culpa do devedor impõe o dever de indenizar por conseguinte, para o devedor inadimplente a responsabilidade civil por seu comportamento ilícito.