Corroborando a famosa “Lei de Moore”, de que a cada 18 meses dobra a capacidade tecnológica dos engenhos e artefatos digitais disponíveis no mercado, o mercado do entretenimento e do show business nunca demonstrou tanto fôlego e capacidade de renascimento. Depois da débâcle econômica provocada pelo que ficou conhecido como “efeito Napster”¹ no ano 2000, a indústria fonográfica, embora ainda combalida pela inesperada mudança, parece que começa a se movimentar no sentido de aproveitar o momento paradigmático em seu benefício, como afinal sempre fez desde o advento do fabuloso fonógrafo, inventado por Thomas Edison no apagar das luzes do século XIX.

Em 1948 o venerável disco fonográfico de longa duração de vinil, mundialmente conhecido como Long-Playing Record ou simplesmente LP, toma de assalto o mercado musical, substituindo o até então intocável disco compacto de 78 RPM (rotações por minuto), uma “desgraça” tecnológica que só tocava de um lado e produzia mais ruídos do que propriamente sons musicais mas dominou o mercado fonográfico durante mais de 30 anos no início do século XX. O LP reinou insubstituível até o limiar da década de 80, quando a Era Digital se apresentou ao mercado, com o advento do disco compacto com leitura ótica a laser² compact disk ou CD, sepultando definitivamente o contato entre superfícies (a agulha leitora com a face dos discos) e inaugurando a fase da leitura ótica.

De lá para cá, a tecnologia continuou sendo a senhora absoluta dos desdobramentos experimentados pelo mercado do entretenimento mundial, deixando em polvorosa a comunidade jurídica – ciosa de proteger os titulares de direitos autorais, garantindo-lhes o recebimento da legítima compensação financeira pela exploração econômica de suas criações intelectuais – e fazendo a festa dos usuários de computadores em redor do mundo, de posse de uma ferramenta infalível e gratuita para ter acesso a todas as obras musicais de sua veneração. Entretanto, a cada nova tentativa de criação de salvaguardas jurídicas, o avanço tecnológico fez tábula rasa do esforço legal. Essa vertiginosa evolução da técnica não encontra precedentes na história da humanidade e lança a todos nós, juristas, advogados e estudiosos do Direito numa cruzada interminável para alcançar o melhor método de controle e administração dos direitos intelectuais gerados pela evolução da sociedade contemporânea.

O ano de 2005 foi especialmente intenso no que diz respeito à consolidação das mudanças de paradigmas tecnológicos e, por conseguinte, também jurídicos, na evolução contínua do novo mercado musical da Era Digital. A explosão do segmento dos ringtones de telefonia celular, a febre do iPod da Apple – a última palavra em mobilidade sonora pessoal – a fusão de duas grandes potências multinacionais do disco (a japonesa Sony Music e a alemã Bertelsmann), o julgamento definitivo do caso Grokster pela Suprema Corte Americana, o pagamento de valores milionários por parte das majors do mercado pela prática do “jabá”, a certeira e voraz expansão do Google, o retorno do Napster e a complexa questão do controle da Internet, todos representaram fatos que continuam a tecer vertiginosamente o quadro do mercado do entretenimento mundial do Novo Milênio. A seguir destacamos individualmente alguns desses acontecimentos, que sinalizam, sem qualquer sombra de dúvida, que o Direito sempre será refém da tecnologia, em sua tentativa célere de acompanhar a velocidade da evolução da técnica para conferir proteção adequada aos detentores de direitos intelectuais na sociedade trimilenar.

Os Ringtones

Um dos mais espetaculares exemplos da imediata absorção da tecnologia do mercado das comunicações pelo do entretenimento foi o advento dos tons especiais para telefones celulares, também conhecidos como ringtones, que se subdividem em ringtones e realtones ou truetones e podem ser baixados através da Internet³ . Essa nova modalidade de utilização comercial de obras musicais no mercado internacional, incluindo o Brasil, já resultou numa verdadeira coqueluche, gerando, somente no mercado norte-americano no primeiro semestre de 2005 o equivalente a US$ 500 milhões em receita de royalties fonográficos. Não raro deparamo-nos com os mais conhecidos ou exóticos tons de campainha telefônica celular em locais públicos, “berrando” do celular da pessoa que está ao nosso lado, e mais do que certamente esses tons foram baixados legalmente, vale dizer, pagando os correspondentes royalties aos autores e titulares dos direitos autorais envolvidos. A nova possibilidade de geração de receita é tamanha que no Brasil, o ECAD – Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, responsável pela coleta, administração e repasse dos direitos conexos de autor gerados pela execução pública musical em locais de freqüência coletiva, já está se movimentando para abocanhar uma fatia desse bolo. Em reportagem recente do periódico Valor Econômico, pudemos constatar a voraz sanha do ECAD em relação aos toques polifônicos da telefonia móvel no Brasil. Atento ao aumento dos downloads em todo o país, o órgão arrecadador quer de qualquer maneira abocanhar uma fatia considerável da receita gerada com esses ringtones, tendo até agora notificado 9 operadoras de telefonia móvel e 22 fornecedores e já ajuizado uma ação judicial contra 18 empresas envolvidas com a geração de conteúdo de telefonia móvel celular, objetivando recolher uma taxa de execução pública incidente sobre os tons polifônicos. Tudo isso em função dos tentadores números do segmento: estima-se que algo em torno de 70 milhões de downloads fechem o ano de 2005 no Brasil, com generosa receita autoral de royalties, o que naturalmente atrai a cobiça dos agentes econômicos do setor como o ECAD. Trata-se de uma cobrança polêmica, não prevista pela legislação em vigor e, justamente por isso, alvo da avassaladora cobrança do ECAD, que não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro. O signatário entende que os ringtones constituem uma “execução pública privada” e não pública, pois o tom de campainha de um aparelho telefônico celular não pode ser ouvido a mais do que alguns metros de sua origem e isso, por si só, já impossibilita sua categorização pública para efeito de cobrança de direitos conexos de autor tal como prescrito na Lei 9.610/98, a Lei Brasileira dos Direitos Autorais. A modesta opinião do articulista é corroborada pela Associação Nacional das Operadoras Celulares (ACEL), cuja assessora de estratégias regulatórias, Ana Luiza Valadares afirma, taxativamente: “O toque do celular é de uso privado da obra musical pelo usuário. A conclusão do nosso setor já foi manifestada ao ECAD e nossa orientação é para que as operadoras notificadas reiterem essa posição”, continuou a executiva da ACEL em sua entrevista ao jornal Valor Econômico.

É muito importante destacar para os leitores do CONJUR que no caso dos ringtones, todos os agentes econômicos envolvidos no processo de oferta dos tons polifônicos de celular já pagam os direitos autorais diretamente aos titulares, através de contratos previamente celebrados, em contraponto às argumentações do ECAD, que procura incessantemente encontrar brechas legais para fundamentar sua absurda e inaceitável cobrança. Os fonogramas musicais utilizados nas campainhas dos celulares já foram objeto de contratos entre artistas, intérpretes, autores, gravadoras e a ponta final, que são as operadoras de telefonia móvel. Pretender “inventar” uma cobrança superveniente e desprovida de qualquer fundamento jurídico é apenas mais uma trapalhada das várias que o ECAD vem praticando há anos no mercado musical brasileiro.

Esta polêmica ainda irá render no próximo ano e estaremos atentos para analisar todos os seus aspectos e prontamente informar aos nossos leitores, mas professamos nossa convicção de que os ilustres membros do Poder Judiciário aos quais forem submetidas as questões envolvendo essa polêmica, irão atentar para a realidade de que os tons de campainha dos telefones celulares são, não apenas sons resultantes de uma execução privada e pessoal da obra musical realizada pelo usuário individualmente, como o resultado final de negociações já realizadas anteriormente entre as gravadoras, seus artistas contratados e as operadoras de telefonia móvel, não restando mais qualquer espaço útil de cobrança. O ECAD está mais uma vez tentando imiscuir-se em um universo econômico gerado pelo advento de uma nova tecnologia, cujos direitos em nada se confundem com os direitos conexos de execução pública regularmente controlados e distribuídos pelo órgão segundo a legislação brasileira em vigor.

Os ringtones constituem uma vertente tecnológica que só tende a crescer, consolidando uma nova modalidade de receita autoral para os sujeitos de direitos intelectuais e corroboram a tese professada pelo signatário deste artigo de que a tecnologia é, efetivamente, inexorável. Aos segmentos jurídicos do mercado cabe aprofundar os estudos e as pesquisas no sentido de aperfeiçoar as salvaguardas legais necessárias para proteger a geração, a arrecadação e a liquidação dos direitos autorais originados de mais essa nova modalidade de reprodução de obras intelectuais do engenho humano.

O fenômeno I-Pod

A Apple de Steven Jobs sempre foi pioneira em tudo o que empreendeu. Primeira empresa do mercado de TI a apresentar uma proposta revolucionária para os PCs, a Apple lançou o MacIntosh no início da década de 80, quando as configurações internas das máquinas assemelhavam-se ao que hoje possui o relógio digital de pulso do leitor. Nesses 20 anos que se passaram, a empresa continuou a consolidar seu nicho de mercado independente da expansão global da poderosa Microsoft, atraindo os usuários com maior conhecimento de informática e necessidades gráficas e científicas da computação. Um dos mais conhecidos anúncios desse período destacava a peculiaridade dos computadores Apple afirmando “Macs are for Loners” (computadores MacIntosh são para solitários).

Agora, na nova era da música digital baixada da Grande Rede, a Apple mais uma vez inovou na tecnologia da mobilidade sonora. Enquanto a concorrência continua apostando nos pen-drives de até 2 Gigabytes – aqueles pequenos artefatos em forma de canetas que também oferecem total mobilidade aos amantes da música mas menos capacidade de armazenagem – a empresa de Jobs lançou o seu produto mais cobiçado, o iPod. Também pequeno e portátil, mas maior do que os pen-drives, o gadget se tornou a coqueluche da adolescência e da juventude em todo o mundo. Ao preço de US$ 299.00, incluindo em sua versão recentemente lançada uma mini-tela capaz de reproduzir filmes inteiros, o aparelhinho, no modelo com 30 Gb é capaz de armazenar até 15.000 músicas de uma só vez ou 30.000 no modelo de 60 Gb. Coisa para ninguém botar defeito, sem deixar de mencionar seu design arrojado e as cores (branca e preta) em que pode ser adquirido. O iPod da Apple certamente foi o presente mais cobiçado da árvore de Natal de 2005, mas ainda apresenta forte oposição por parte das grandes empresas da indústria fonográfica, justamente por sua capacidade quase ilimitada de “baixar” e reproduzir músicas em formato digital a partir da Internet, em franco arrepio ao respeito necessário dos direitos autorais incidentes sobre a exploração econômica resultante. Entretanto, é preciso destacar que a Apple, antes de lançar o iPod, tratou de criar um site específico na Web para “alimentar” o aparelhinho, denominado iTunes. E fechou contrato com todas as quatro grandes da indústria musical, justamente para poder ter acesso ao necessário conteúdo para seu produto. Ocorre que qualquer um de posse do aparelho pode conectar-se à Internet e baixar o que quiser, pois a máquina foi desenvolvida justamente para ser um repositório de músicas em formato binário, independentemente de sua origem. Trata-se de um mercado inexorável, que não conhece volta e que já traçou uma linha na areia: quem não se adaptar, sucumbirá...

O caso Sony/BMG

Como já vinha acontecendo nos últimos 10 anos, a poderosa indústria fonográfica mundial, enfraquecida pela avalanche do “ataque” virtual propiciado pela tecnologia de “baixa” (download) digital propiciada pela Grande Rede de computadores Internet, vem recorrendo a fusões e aquisições para ampliar seu catálogo de títulos musicais disponíveis, aumentar sua receita de vendas e gerar capital suficiente para investir em novas tecnologias capazes de viabilizar uma estratégia destinada a enveredar pelo admirável mundo novo da Era Digital com mais controle econômico do que hoje possui. Foi assim com a PolyGram, adquirida pela Universal Music em 1995, por sua vez depois comprada pela gigante internacional canadense das bebidas destiladas Seagram Co., que depois foi vendida para a francesa Vivendi Plus. A Warner Music, do grupo homônimo americano, foi incorporada ao poderoso grupo AOL-Time, que, entre outras, controla a rede internacional de notícias CNN, a America On-Line na Internet e o grupo Sports Illustrated. Agora, foi a vez da segunda maior gravadora do mundo comprar a quarta, criando o segundo maior grupo musical industrial do planeta: Sony/BMG, que juntou o braço musical da Sony Corporation do Japão com a BMG Music, pertencente ao grupo de detém a maior cadeia de editoras musicais e literárias do mundo, a Bertelsmann AG, da Alemanha. Toda essa movimentação financeira certamente contribuirá para incrementar o lucro financeiro anual do grupo, que agora tem sob o mesmo teto artistas do peso de Santana, Adriana Calcanhoto, Michael Jackson, Shakira, Whitney Houston e Celine Dion, mas não é suficiente para resolver o problema mais premente enfrentado por essa indústria secular: o paradigma tecnológico.

Em recente confronto com a justiça americana, a Sony/BMG teve que capitular de sua tentativa de inserir em todos os seus suportes musicais, especialmente os CDs, um software destinado a coibir a cópia de seus fonogramas musicais, que se comportava como spyware dentro dos computadores dos usuários. Em 15/11/05 a nova gigante musical anunciou publicamente que estava retirando de circulação novos lançamentos como Ricky Martin, Neil Diamond, Amerie, Trey Anastasio, Celine Dion e Van Zant, entre outros, porque seus CDs continham embutido o programa XCP de proteção à copiagem fabricado pela empresa britânica First 4 Internet. A gigante americana Microsoft e diversas outras empresas do setor de TI, incluindo a Computer Associates, Symantec e F-Secure designaram o programa XCP como sendo um spyware malicioso, que monitora o comportamento dos usuários, é muito difícil de desinstalar e deixa a máquina extremamente vulnerável à invasão por vírus. O recall da Sony/BMG, que chega a 52 títulos de seu catálogo, sendo 24 deles topo-de-linha, custará à gravadora aproximadamente US$ 6.5 milhões em taxas de retorno e custos adicionais de fabricação, de acordo com especialistas da indústria fonográfica e da revista Billboard. A empresa informou que já havia distribuído cerca de 4.7 milhões de unidades desses produtos contendo o software XCP aos revendedores e que pelo menos a metade já havia sido vendida. A empresa também está oferecendo uma promoção em conexão com esse recall, permitindo aos consumidores trocarem os seus CDs que contém o XCP por outros da gravadora que não têm o programa. Enquanto a gravadora tenta remediar o problema, ações judiciais já começam a bater na porta da empresa. Uma delas, de natureza coletiva, já foi ajuizada em Nova Iorque e outras estão a caminho. Os valores montam aos milhões de dólares, como é comum em processos desse tipo nos Estados Unidos, sob a bandeira das perdas e danos materiais.

Em que pesem todos esses desdobramentos, a música em formato digital chegou para ficar, e isso foi sobejamente comprovado pela tecnologia do jovem americano Shawn Fanning com seu Napster (veja tópico específico adiante), e a palavra de ordem é “engajamento”. Com mais recursos do que os pequenos selos musicais e produtoras independentes, caberá justamente às multinacionais da música o papel de liderança para criar e consolidar um novo business model capaz de garantir, a um só tempo, a continuidade do faturamento global dos produtos musicais, que garantem empregos, pagam impostos, fazem circular a riqueza e divulgam a cultura, como também – o que é de não menos importância – o respeito e o conseqüente recolhimento dos direitos autorais gerados por essa operação comercial aos artistas, intérpretes, autores e demais titulares de direitos que povoam esse segmento econômico.

O caso Grokster

Corroborando a firme decisão da indústria do entretenimento de não tolerar a utilização desautorizada e “não-pagante” de obras audiovisuais, o site Grokster, um dos mais populares sítios de troca de arquivos em regime P2P (peer-to-peer) do jovem mercado eletrônico, sofreu forte abalo judicial no mês passado. O juiz Stephen Wilson, da Corte do Distrito Central da Califórnia emitiu decisão no último dia 7 de novembro, confirmando a decisão de junho passado da Suprema Corte dos Estados Unidos de que a empresa poderia ser responsabilizada se uma corte inferior entendesse que o Grokster “induzia” usuários a infringir a lei de direitos autorais, ao “trocar” arquivos música e filmes. Diante do impacto, o Grokster optou pelo acordo, para não enfrentar um poderoso e midiático julgamento, pois a questão ainda não estava inteiramente submetida ao Judiciário americano, era apenas uma audiência preliminar para confirmação da possibilidade de violação de direitos autorais. A decisão envolveu os sítios Grokster e Swaptor e determinou o pagamento de US$ 50 milhões à indústria do entretenimento pela distribuição ilegal de fonogramas musicais protegidos, a ser distribuídos em forma equânime entre as gravadoras, editoras musicais e os estúdios de cinema. Além disso, os sites devem sair imediatamente do ar (tentem o www.grokster.com e já verão a mensagem oficial postada pela Justiça americana, que lançou o serviço na ilegalidade até que o novo sistema seja lançado – ver tópico adiante, O Napster Volta À Cena). As empresas também não podem vender os seus negócios para quaisquer terceiros sem alertar para a decisão judicial emitida e as condições nela estabelecidas. Enquanto isso, os direitos autorais e os extremamente populares iPods da Apple continuam em rota de colisão. Alguns especialistas vêm polemizando que copiar músicas de um CD para o iTunes estaria protegido pelo instituto do fair use ou “uso justo” da lei autoral dos Estados Unidos, desde que realizada apenas uma vez. Outros entendem que o fair use acaba protegendo o usuário de ser processado por violação de direitos autorais. Aparentemente vai prevalecer o teor do Audio Home Recording Act (lei americana de 1992 que alterou o capítulo X do Copyright Act de 1976 dos EUA), de que “nenhuma lei pode conferir a alguém o direito de copiar a obra intelectual protegida de terceiros”, vale dizer, uma cópia feita sob a égide do fair use não pode ser comercializada sem a autorização expressa do detentor/titular dos direitos envolvidos. Como podemos ver, a questão é polêmica e ainda promete diversos rounds jurídicos antes de se tornar pacífica. Nós do CONJUR, estaremos sempre acompanhando atentamente todos os desdobramentos desse fascinante universo da música digital, com o objetivo de manter informados os nossos leitores e contribuir para amplificar e referendar o saudável debate e a fundamental disseminação de todos os temas correspondentes.

O Payola ou “Jabá”

Vilão do mundo musical e objeto do ódio de todos os artistas, intérpretes e músicos do mercado, o payola ou “jabá”, como é conhecido no Brasil⁴ , constitui uma prática nefanda e irregular das grandes gravadoras de “pagar-para-tocar” (pay-to-play) em emissoras de rádio e televisão os seus mais recentes lançamentos musicais, com o objetivo de produzir sucessos instantâneos de vendas e, consequentemente, receitas milionárias. Em 2005, pela primeira vez em mais de 30 anos, uma grande gravadora multinacional aceitou pagar US$ 10 milhões para não ser processada judicialmente pela Procuradoria do Estado de Nova Iorque pela prática do payola. O Procurador-Geral daquele estado, Eliot Spitzer, notificou uma-a-uma todas as quatro grandes empresas multinacionais da música mundial (pela ordem de faturamento anual, Universal Music, Sony Music, Warner Music e EMI Group), ameaçando-as de processo judicial se não concordassem em efetuar o pagamento de uma soma específica em dinheiro como forma de multa pelas irregularidades até aqui praticadas. As quatro empresas concordaram em compor amigavelmente para não serem alvo de processos judiciais certamente fulminantes para os seus negócios, mas até agora somente a Sony/BMG aceitou pagar US$ 10 milhões e a Warner Music US$ 5 milhões.

No Brasil, infelizmente a realidade é outra. O payola ou “jabá” continua a ser uma realidade corriqueira no mercado musical. Emissoras de rádio e televisão – e seus respectivos funcionários e executivos – continuam a ser agraciados com pagamentos em dinheiro, benefício, passagens aéreas e outros bens móveis como eletrodomésticos e similares, para “tocar-com-mais-intensidade” músicas de interesse das grandes gravadoras. Trata-se de uma prática triste e desleal, que nivela por baixo a qualidade e o talento dos múltiplos e inúmeros artistas e talentos da música brasileira que buscam um lugar ao sol, negando posicionamento a uma pluralidade de profissionais que tentam fazer da arte musical sua sobrevivência, no mais das vezes sem sucesso. Criando uma verdadeira “Caixa de Pandora” dentro das emissoras de rádio e televisão, a prática do “jabá” escapou completamente do controle das próprias gravadoras que o criaram no final dos anos 50 quando da explosão da música pop, pois nada parece deter a avassaladora sanha dos programadores, DJs e executivos de corporações do entretenimento na busca por mais dinheiro e benefícios para “fabricar” novos sucessos de mídia. O “jabá” tornou-se uma senha velada nos negócios do entretenimento, já incorporado aos orçamentos de novas produções e desde o início condenando ao fracasso aqueles que não aderirem ao sistema. É justamente nesse universo que os recentes acordos das majors em Nova Iorque trazem algum alento para os artistas, intérpretes e criadores de conteúdo intelectual musical. Enquanto estivermos atuantes no mercado e em condições de manifestar nossa opinião ao grande público, estaremos atentos a essa atividade ruinosa e ilegal que contamina o rico mercado musical brasileiro (e mundial), com o objetivo de regulamentar e organizar as relações jurídico-econômicas resultantes dos negócios da música em nosso país.