O presente ensaio visa estudar os aspectos jurídicos e principalmente constitucionais que norteiam a antiga Medida Provisória nº 1.723/98, convertida na Lei 9.717 em 27 de Novembro de 1998.

INTRÓITO

Com o advento da Carta Magna, de 5 de outubro de 1988, foram adotadas várias providências com a finalidade de moralizar a Administração Pública, em relação a todos os entes que compõem a Federação, pois havia inegáveis distorções, como a contratação de servidores sem concurso público, presença de regimes jurídicos diferenciados para servidores que exerciam as mesmas atividades, etc. Dentre essas providências foi determinado aos entes públicos a instituição de Regime Jurídico Único aos Servidores Públicos.

A par disso, abriu-se a possibilidade do ente público que optar pela instituição do Regime Único de Natureza Administrativa (estatutário), deixar de realizar as contribuições ao Instituto de Previdência Oficial, ou seja, para o INSS.

O Regime Próprio de Previdência, é o sistema de previdência, estabelecido no âmbito de cada ente federativo, que assegure, por lei, a servidor titular de cargo efetivo, pelo menos os benefícios de aposentadoria e pensão por morte previstos no artigo 40 da CR/88.

O conjunto normativo que compõe o presente tema é de ordem constitucional por peio da Constituição da República e infra constitucional, pela Lei Federal 9.717/98.

A referida Lei estabelece as normas gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos estados e do Distrito Federal.

Desde a edição da Medida Provisória supracitada, já se discutiam acerca da inconstitucionalidade de alguns artigos, perdurando tais vícios mesmo após de convertida em Lei, o que trouxe grande insegurança jurídica aos entes federativos, para não dizer sua própria submissão à União.

DO PRINCÍPIO FEDERATIVO

É neste momento que deparamos com o primeiro vício trazido com a referida lei, qual seja, a ofensa ao princípio federativo.

A Magna Carta de 1988 concedeu autonomia aos entes federativos, inclusive aos municípios, sendo tal princípio a pedra angular do Federalismo, dispondo cogentemente em no caput do seu artigo 18:“Art.18 – A organização político administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.”O brilhante jurista José Afonso da Silva assevera em sua obra que:
“A Constituição Federal assegura autonomia aos Estados Federados que se consubstancia na sua capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de auto-administração” (Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 6ª ed, 1990, p.511)Indubitável, portanto, a ilegitimidade da União para invadir o sistema legislativo e de organização de outro ente da federação sob pena de incorrer em plena inconstitucionalidade, afrontando diretamente o disposto no artigo 18 da CR/88.

Contudo, a contrário senso, a Lei 9.717/98, dispõe claramente em seu artigo 1º que:“Art. 1º. Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:
I – omissis....
II – financiamento mediante recursos provenientes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios e das contirubições do pessoal civil e militar, ativo, inativo e dos pensionistas para os seus respectivos regimes.”Ora, por qualquer aspecto ou método hermenêutico que se interprete o referido artigo supracitado, vislumbra-se a obrigatoriedade do ente federado manter equilibrada a balança financeira e atuarial de seu RPPS, não podendo socorrer ao apoio financeiro do capital de qualquer outro ente federal, o que afronta indubitavelmente a autonomia federativa do ente público.

Contudo, os Tribunais Regionais Federais de todo o país, deixaram mais uma vez de cumprir sua função primordial, inobservando os princípios legais sucumbindo-se à questão política que envolve o tema.

Os julgados dos Tribunais Federais são uníssonos no sentido de ausência de afronta ao Princípio Federativo, conforme se observa:TRIBUTÁRIO – CONSTITUCIONAL – PREVIDÊNCIA SOCIAL – REGIME PRÓPRIO DOS MUNICÍPIOS – COMPETÊNCIA CONCORRENTE DA UNIÃO – CONSTITUCIONALIDADE – LEGALIDADE – LEI Nº 9.717/98 – PORTARIA Nº 4.992/99 – CONSTITUCIONALIDADE – LEGALIDADE – 1. A Lei nº 9.717/98 resulta do exercício da competência concorrente da União (art. 24, XII, CF/88). A previdência social é tema de interesse nacional, devendo ser acatada a prevalência da União para editar normas gerais. 2. As diretrizes básicas estipuladas pela Lei nº 9.717/98 objetivam manter a unidade do sistema previdenciário, assentado no caráter contributivo, e garantir o equilíbrio financeiro e atuarial do regime próprio, não podendo ser taxadas de inconstitucionais, ao argumento de quebra do pacto federativo e ingerência na autonomia dos Municípios. 3. O poder de exigir contribuição previdenciária, previsto no art. 149, § 1º, da CF/88, que se adstringe à seara tributária, somente pode ser exercido em consonância com as normas gerais sobre previdência social, não se revelando autônomo ou ilimitado frente à competência concorrente da União. 4. Os pilares da Emenda Constitucional nº 20/98 assentam-se nas mesmas bases preconizadas pela Lei nº 9.717/98: o caráter contributivo e o equilíbrio financeiro e atuarial, havendo a plena recepção da Lei ordinária. 5. Não há incompatibilidade entre o art. 249 da CF/88 e o art. 6º da Lei nº 9.717/98, pois, evidenciando-se a finalidade previdenciária destes fundos, não há óbice que a União estabeleça as diretivas gerais, no exercício da competência concorrente. A Lei Federal sobre normas gerais não impede que o ente federado edite Lei Complementar sobre a natureza e administração do fundo, desde que não contrarie as disposições gerais. 6. A obrigatoriedade de que o regime próprio abranja um número mínimo de segurados atende ao objetivo precípuo da Lei, o equilíbrio atuarial. O mínimo de mil segurados, previsto no art. 9º da Portaria nº 4.992/99, representa o critério objetivo para a verificação da necessidade de resseguro, consistindo a medida adequada para se inferir o equilíbrio atuarial do regime. A Lei conferiu ao administrador margem de discricionariedade para fixar esse parâmetro de viabilidade, e por certo que a adoção de um número determinado facilita a exeqüibilidade da Lei, não sendo possível quantificá-lo caso a caso, de acordo com características locais, cuja ocorrência é extremamente aleatória. 7. A vedação de pagamento de benefícios mediante convênios ou consórcios entre Estados e Municípios e entre Municípios e o requisito de que o Município tenha receita diretamente arrecadada ampliada superior à proveniente de transferências constitucionais da União e dos Estados são consentâneos com o espírito da Lei, que busca consolidar regimes previdenciários hígidos financeiramente, com condições de pagar os benefícios sem o risco de comprometer outras despesas obrigatórias, tais como saúde, educação e o custeio de seu próprio funcionamento. 8. O art. 5º da Lei nº 9.717/98, que proíbe a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, não cerceia a autonomia municipal, porquanto deixa espaço para que o Município estabeleça seus benefícios dentro desses parâmetros. 9. As sanções impostas pelo art. 7º da Lei nº 9.717/98 não obstam a transferência das receitas tributárias constitucionalmente atribuídas aos entes federados (arts. 157 a 159 da CF/88), decorrentes da participação dos entes federados nas receitas tributárias da União e dos Estados, que tem natureza compulsória; são proibidas as transferências voluntárias da União, cujos recursos são oriundos de outras fontes. 10. A imposição legal de que a orientação, supervisão e acompanhamento dos regimes próprios de previdência social seja feita pela União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social (art. 9º), não padece de inconstitucionalidade, porquanto as incumbências previstas na Lei não são as mesmas atribuídas aos órgãos de controle externo e interno dos Estados e Municípios. 11. O livre acesso às unidades gestoras e aos livros, notas técnicas e documentos (art. 20 da Portaria nº 4.992/99) é o meio instrumental para que possa o Ministério da Previdência executar sua tarefa de orientar, supervisionar e acompanhar os sistemas previdenciários, não se confundindo nem se sobrepondo às atribuições dos Tribunais de Contas e dos sistemas de controle interno de cada Poder. (TRF 4ª R. – AC 2000.04.01.102365-0 – SC – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Wellington M de Almeida – DJU 19.11.2003 – p. 691) JCF.24 JCF.149 JCF.149.1 JCF.249A interpretação utilizada pelos Tribunais é extremamente extensiva, fugindo a todo o critério de razoabilidade e justiça, apenas para atender a vontade política em detrimento do bem social da coletividade.

Se a vaidade dos magistrados aliada ao interesse político do governo não trouxesse qualquer repercussão tudo bem, ocorre que, as consequências negativas do artigo 1º da referida Lei das RPPS, não são apenas de ordem jurídica, mas sociais.

Um dos reflexos mais relevantea consiste na própria extinção do RRPS no caso de déficit na balança financeira e atuarial, pois como a norma dispõe, não podem ser colhidos recursos de qualquer outra fonte à não ser dos próprios servidores.

Com isto, não corre o risco apenas da extinção do RRPS, mas do próprio prefeito do município incorrer nas sanções da Lei de Responsabilidade Fiscal, terror dos governos municipais.

No aspecto social, assevera discutir a malsinada imposição ao aposentado e pensionista em recolher contribuição, como se servidor ativo fosse.

Ora, aposentados e pensionistas não são servidores, mas benficiários. Seu dever legal e moral de contribuição extingue-se com sua aposentadoria, sendo certo que, impingir-lhes a contribuição após sua aposentadoria seria o mesmo que estimulá-los à não aposentar.

Contudo, tal discussão resta prejudicada com a edição da Emenda Constitucional 41/03, que prevê em seu artigo 4º a contribuição dos inativos. Contudo, fica consignada a irresignação com fulcro nos mesmos fundamentos acima declinados.

No que pertine ao aspecto jurídico, vislumbra-se a intervenção direta da união em detrimento da autonomia dos entes federados, quando por a Lei 9.717/98 determina no inciso IV do artigo 1º, in verbis:“IV . cobertura de um número mínimo de segurados, de modo que os regimes possam garantir diretamente a totalidade dos riscos cobertos no plano de benefícios, preservando o equilíbrio atuarial sem necessidade de resseguro, conforme parâmetros gerais;”Mais uma vez a Lei visa limitar a autonomia dos entes federados em criar seu RPPS sem que haja um número mínimo de segurados, aproximadamente 1.000 servidores conforme determina o artigo 9º da Portaria 4992/99 do Ministério da Previdência Social .

A Constituição da República fora mais uma vez desrespeitada, pois, tal medida vai de encontro à previsão legal contida no artigo 24, XII da CR/88:“Art.24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrente sobre:
<...>
XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;”O texto legal é claro ao normatizar a autonomia de cada ente criar e gerir suas próprias leis de previdência social, até mesmo porque, ninguém melhor do que o próprio ente federado para saber de suas dificuldades e necessidades.

A natureza jurídica que envolve a autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias, sendo, pois, um dos pontos caracterizadores e asseguradores do convívio do Estado Federal.

A existência de previsão legal acerca da competência concorrente não concede à União o direito de intervir na autonomia estatal, sendo certo que tal entendimento, conforme esposado pelos TRF’s só demonstram nitidamente o escopo político que circunda suas decisões.

Aponta-se aqui então, mais uma inconstitucionalidade em razão da inobservância ao princípio federativo, o qual não possui a auto-aplicabilidade conforme entendimento majoritário dos Tribunais.

Infelizmente, não para por aí as inúmeras irregularidades que afrontam o princípio federativo, não se pretendendo esgotar o tema neste particular, mas tão somente convidar o leitor para reflexão.

Insta destacar ainda que apesar das idéias e opiniões aqui declinadas, o tema é uníssono no âmbito dos Tribunais Federais, devendo, os estados federados e principalmente os municípios, trabalhar a tese de afronta ao princípio do Federalismo perante o Supremo Tribunal Federal, para, de uma vez por todas, sepultar esta latente inconstitucionalidade que norteia a Lei 9.717/98.

DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

Como se não bastasse, a Lei 9.717/98 não desrespeita apenas o princípio do federalismo, alcançando ainda o princípio da reserva de lei complementar, senão vejamos:

O artigo 169 da CR/88 é claro ao dispor cogentemente que:“Art.169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.”O artigo 2º, §§ 1º e 2º da Lei 9.717/98, ignora a determinação constitucional e dispõe:“Art.2º. A contribuição da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios aos respectivos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares não poderá exceder, à qualquer título, o dobro da contribuição do segurado.

§ 1º - A despesa líquida com pessoal inativo e pensionistas dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares de cada um dos entes estatais não poderá exceder a doze por cento de sua receita concorrente líquida em cada exercício financeiro, observado o limite previsto no caput, sendo a receita corrente líquida calculada conforme a Lei complementar nº 82, de 27 de março de 1995.

§ 2º - Entende-se, para os fins desta Lei, como despesa líquida a diferença entre a despesa total com pessoal inativo e pensionistas dos regimes próprios de previdência social dos servidores e dos militares de cada um dos entes estatais e a contribuição dos respectivos segurados.”Não paira qualquer dúvida de que o artigo supracitado, da Lei Ordinária, diz respeito a despesa com pessoal e encargos, logo, inconstitucional em razão do princípio da reserva legal, cabendo unicamente a esta, fixar o limite ao gasto com inativos e pensionistas em relação à receita líquida.

Ao analisarmos o referido artigo 2º, ultrapassando a mera análise jurídica e constitucional, no plano fático, sua inaplicabilidade é eminente.

Como é sabido, a despesa com inativos é virtualmente incomprimível, como se faria portanto com um Estado igual aos Rio Grande do Sul, onde existem 2 ativos para cada inativo, que já tenha, em virtude do envelhecimento de seus quadros, uma despesa total de pessoal comprometida em 41% com inativos e pensionistas?

Tal indagação não tem como parâmetro apenas o Estado do Rio Grande do Sul, mas todos os grandes Estados da Federação atravessam a mesma realidade, sendo irrazoável e inviável o limite imposto pela Lei, tornando-a inócua.

Indo um pouco mais adiante, no mesmo artigo, mais precisamente em seu § 4º verificar-se-á que:§ 4º - Antes de proceder a quaisquer revisões, reajustes, ou adequação de proventos e pensões que impliquem aumento de despesas, os entes estatais deverão regularizar a situação sempre que o demonstrativo que trata o parágrafo anterior, no que se refere à despesa acumulada até o mês, indicar o descumprimento dos limites fixados nesta Lei.Os efeitos da aplicação do comando legal supracitado, subordina pela via transversa o exercício dos direitos constitucionalmente assegurados à adoção de medidas administrativas sobre as quais o servidor não tem nenhuma ingerência ignorando mais uma vez a reserva de lei complementar para dispor sobre a matéria.

Tal parágrafo inclusive fora objeto de proposta de Emenda à MP 1723/98, pela Deputada Rita Camata, no intuito de suprimi-lo do texto legal, vez que afronta diretamente o artigo 169 da CR/88, bem como o artigo 40 § 4º também da CR/88.