§ 3º Conclusões

Em face do exposto, é possível concluir:

I. A idéia de motivação penetrou no Administrativo egressa do Direito Processual. Em última razão, a necessidade de fundamentação das decisões judiciais e administrativas, numa visão moderna e atualizadora, é produto natural da afirmação do Estado Democrático de Direito.

II. O Administrador Público na condição de gestor da res publica, não detém liberdade para agir de acordo com a sua vontade, que aliás, é irrelevante no que toca a empregados públicos. Não há que se falar, portanto, em poder potestativo do empregador, já que tal figura existe( e dentro de limites razoáveis) no âmbito de aplicação da norma trabalhista em sua pureza de conteúdo. De outro lado, inexiste espaço para qualquer apreciação de natureza discricionária onde se exige, como não poderia deixar de ser, o dever da melhor administração.

III. Assim, a única forma válida de despedimento de empregado público é aquele gerado por justo motivo, apurado mediante processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, portanto, com motivação suficiente e adequada para demonstrar, de modo irretorquível, que a quebra da relação empregatícia decorreu de conduta incompatível com a manutenção do vínculo jurídico, tudo em resguardo de legítimo interesse público.

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Notas de rodapé

(*)Artigo publicado no livro Direito administrativo contemporâneo: estudos em memória ao Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Editora Fórum, 2004p. 233-251.

(**) Ney José de Freitas é Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Mestre em Direito - PUC-PR, Doutor - UFPR. Professor de Direito Administrativo (licenciado) da PUC-PR. Professor na área de Especialização das Universidades Tuiuti e de Ponta Grossa, Faculdade de Direito da UniBrasil e Faculdade de Direito de Curitiba.

1. Dispensa de Empregado Público e o Princípio da Motivação. Curitiba: Juruá Editores, 2002.

2. No que toca à caracterização do ato de dispensa de empregado público como ato administrativo consultar o livro de minha autoria, a respeito do tema, em especial às páginas 114 e seguintes.

3. A Motivação do Ato Administrativo como Garantia dos Administrados, in Revista de Direito Público, nº 75 p.119.

4. O Dever de Fundamentar as Decisões Judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.114.

5. Ibid., p.119.

6. Consultar para uma análise mais profunda: Eros Roberto Grau. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 3a ed. São Paulo: Malheiros, 1988, págs.111-112.

7. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9a ed. Rio de Janeiro, Forense, p.166.

8. Fundamentación del Acto Administrativo, in Revista de Direito Público, n.62, p.5.

9. Lês Príncipes Gèneraux du Droit Administrativ, III, Paris, 1926, p. 219.

10. Parecer Proferido nos autos nº 1249/88 da 2ªJCJ de Curitiba e que gerou sentença de minha lavra, publicada na Revista de Direito Público nº.100, p.249.

11. FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Atos Administrativos. São Paulo: Saraiva, 1980, pags. 132/133.

12.Ampliar em: Juarez Freitas. Os Atos Administrativos de Discricionariedade Vinculados aos Princípios, in BDA.São Paulo:jun/1995, v.11, págs.324-337. Romeu Felipe Bacellar Filho. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 192. Vieira de Andrade. O Dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos. Coimbra, 1992, p. 21. Maria Rivalta. La Motivazione Degli Atti Amministrativi. Milano: Giuffré, 1960, p. 117.

13. VIANNA, Márcio Tulio. Direito de Resistência. São Paulo: LTR, 1996.

14. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Parecer anteriormente citado.

15. FERRAZ, Sérgio. Curso de Direito Administrativo. Org. Celso Antônio Bandeira de Mello. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1986. p.166

16. Publicado no Diário Oficial da União de 17 de abril de 1995.

17. A Lei n.º 9784, de 29 de janeiro de 1.999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração direta e indireta da União, visa, diz o texto, em especial, a proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da administração. No art. 2º estabelece que a Administração Pública obedecerá, dentre outros aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Observa-se, pois, que o legislador acolheu a melhor orientação doutrinária a respeito da aplicação de princípios jurídicos explícitos e implícitos na CF/88 no que toca ao processo administrativo. Significa, sem dúvida, notável avanço no campo legal, pois dissolve qualquer dúvida a respeito da aplicabilidade dos aludidos princípios na seara do processo administrativo. De outra parte, parece lógica a conclusão de que o princípio da motivação, encartado no art.2º da Lei n.º 9.784/99, com incidência sobre a administração direta e indireta, reflete, sem dúvida, no ato de despedimento do empregado público, visto que, tal ato deve ser precedido do respectivo processo, para o efeito de demonstração de interesse público no desligamento do empregado. Estudando em profundidade a mencionada lei, Egon Bockmann Moreira (Processo Administrativo. Princípios Constitucionais e a Lei n. 9.784/99. São Paulo, Malheiros, 2002, p. 258) no que trata do princípio da motivação aludiu: “Na medida em que a ampla defesa não pode ser compreendida como singela garantia formal ou abstrata, mas como um dos aspectos da participação efetiva do interessado no aclaramento e formação das decisões da Administração, faz-se necessário o pleno conhecimento das razões dos atos administrativos, pois somente assim poderá manifestar-se a respeito deles.” E conclui, com uma expressão de elevado grau de síntese: “Em verdade, decisões imotivadas são vazias de conteúdo e efeitos jurídicos.”

18. MENDES, G. F. & GANDRA DA SILVA, I. A Superação do Regime Único: legitimidade da admissão de servidores públicos sob o império da Consolidação das Leis do Trabalho. Revista LTR v. 62: 1462, novembro de 1.998.

19. CANOTILHO, J. J. G. Principialização da Jurisprudência através da Constituição. REPRO - Revista de Processo. n. 98, abril/junho-2000, p.83.

20. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Relator: Ministro Marco Aurélio de Mello. publicado na RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudência 147/189.

21. BRASIL. Tribunal Federal de Recursos. Mandado de segurança n.º 83.593, de 1978. Relator: Ministro Néri da Silveira. Do voto proferido, destaco o seguinte trecho:“Nessa linha de doutrina, compreendo que há desvio de finalidade no ato da administração que, sem motivo algum legitimo, despede servidor regido pela CLT, que foi admitido, mediante concurso público, satisfazendo a todos os requisitos ao ingresso na função pública, inclusive estágio probatório ao exercício das atribuições, para, em seu lugar, outro ser contratado, existindo necessidade de prestadores de serviço e de desempenho das mesmas tarefas. Isto não significa criar uma forma nova de estabilidade funcional, mas, apenas resguardar de mero arbítrio do detentor do poder situações jurídicas constituídas legitimamente de acordo com os interesses e finalidades da administração pública, a cujo âmbito todos podem ter acesso, desde que satisfaçam os requisitos da lei. Do contrário, seria entender legítimo que a administração nova, que se venha a instalar, possa, desde logo, com imenso ônus para o erário nacional, despedir em massa, servidores contratados pelo regime da CLT, escolhidos mediante competitório, (que, hoje, é certo, vão constituindo maior número no serviço público), para, em seu lugar, colocar outros empregados. Não se compatibilizaria essa orientação com a finalidade e os interesses da administração pública e da segurança dos que disputam perfilhar dos encargos e dos benefícios do serviço público, que não pertence a ninguém, mas pode ser exercido pelos que a tanto se habilitarem, na forma da lei. No caso concreto, portanto, não existindo qualquer motivo alegado, não tenho como legítimo à administração, tão só ao fundamento de tratar-se de servidora regida pela CLT, qual, entretanto, satisfez a todas as exigências de ingresso, juntamente com os demais candidatos, poder dispensá-la, como o fez, com gastos desnecessários a cargo do tesouro nacional, a título de verbas de despedidas pagas ao empregado, havia pouco se empossara no emprego.”

22. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário n.º 187.229. Relator: Ministro Marco Aurélio de Mello. Publicado no Diário da Justiça da União de 14 de maio de 1999. O voto condutor do acórdão merece transcrição no seguinte trecho: “Resta, então, indagar: estariam eles alcançados pela norma do artigo 41 da Constituição Federal em vigor? A resposta é desenganadamente positiva. O preceito em comento revela, sem distinguir o regime jurídico, serem estáveis após dois anos de efetivo exercício os servidores nomeados em virtude de concurso público. Descabe introduzir no preceito limitação que nele não se contém. O fato de a União ou mesmo Estado federado ou, ainda, município adotarem como regime o trabalhista não informa a possibilidade de despedimento à livre discrição. A Constituição Federal de 1988 abandonou o vetusto Estatuto dos Funcionários Públicos, tanto assim que não há nela referência a funcionário. A robustecer essa óptica, tem-se que veio à baila dispositivo transitório dando estabilidade aos servidores em geral, que, à época da promulgação da carta, já contavam com mais de cinco anos, muito embora sem o ingresso no serviço mediante concurso público, o que não é o caso dos autos, já que ficou assentado serem os beneficiários da decisão concursados, e, mais uma vez, não se aludiu a este ou aquele regime jurídico. A norma mostrou-se abrangente e, até mesmo, pedagógica. Ao dispor o legislador constituinte sobre as exceções, referiu-se ao afastamento da incidência apenas quanto aos ocupantes de cargos, funções e empregos (relação regida pela Consolidação) de confiança ou em comissão, bem como àqueles que viessem a ocupar cargo de livre exoneração. Em síntese, sem adentrar-se à questão da necessidade de os atos da Administração Pública serem fundamentados, o que já excluiria a possibilidade de resilir-se o contrato, tem-se que a Corte de origem deu fiel interpretação à norma do artigo 41 da Constituição Federal, razão pela qual não conheço deste extraordinário”.

23. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na Legislação Trabalhista – Reforma Trabalhista Ponto a Ponto. 2. ed. revista e atualizada, São Paulo: LTR, 2002, p. 243 et seq.

24. No recurso extraordinário n.º 187.229-2 (DJ de 14.05.99) o Ministro Marco Aurélio destacou a distinção entre a necessidade de motivação do ato e a estabilidade oriunda do artigo 41 da Constituição Federal: “Em síntese, sem adentrar-se a questão da necessidade de os atos da Administração Pública serem fundamentados, o que já excluiria a possibilidade de resilir-se o contrato, tem-se que a Corte de origem deu fiel interpretação à norma do art. 41 da Constituição Federal, razão pela qual não conheço deste extraordinário.” (DALLEGRAVE NETO, José Affonso. op. cit. p. 248).

25. Para Caio Tácito “Se a eficiência das empresas estatais repousa, assim, na fuga ao controle administrativo ordinário, poder-se-á validamente submetê-las a controle específico -- uno ou múltiplo – ou, ao contrário, deve a empresa do Estado conviver com a empresa privada apenas na sujeição aos critérios comuns de responsabilidade social? Ou seja, a vigilância do Estado, sobre a sociedade de que participa, é estritamente a de acionista, ou transcende a esta, mediante poderes superiores de supervisão? Desde logo salta aos olhos que as empresas estatais têm, em contraste com as empresas privadas, dois aspectos discriminativos essenciais: a origem do capital e o objeto social. A capitalização de recursos públicos, investidos total ou parcialmente na sociedade, impõe uma forma de fiscalização adequada à garantia do patrimônio público. De outra parte, a empresa estatal visa sempre e predominantemente a um fim de interesse público. A affectio societatis -- comunhão de vontades individuais endereçada a um fim lucrativo -- cede passo à realização de um objetivo de utilidade pública, embora de teor econômico, impor endereços especiais à sociedade comercial, sem prejuízo do equilíbrio financeiro e da economicidade na gestão. É a soma desses dois fatores – capital público e finalidade pública – que identifica, basicamente, tanto a sociedade de economia mista, como a empresa pública. São instrumentos administrativos descentralizados, entes paraestatais, que exercem gestão privada do serviço público. O capital público isolado se encontra nas participações acionárias estatais em empresas privadas; a finalidade pública pode estar presente em empresas privadas de utilidade pública. Uma e outra hipóteses não se confundem com a empresa estatal em que ambos os elementos devem estar integrados. Investimento de dinheiros públicos e execução de serviço público devem emanar de ato material e formalmente legislativo, não se podendo unicamente consumar-se na esfera do Poder Executivo. Daí por que a criação de sociedade de economia mista ou de empresas depende de autorização legislativa. TÁCITO, Caio Tácito. Temas de Direito Público (Estudos e Pareceres), Vol. 1, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 713-714.

26. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. 3ª Turma. Relator: Juiz João Oreste Dalazen. Acórdão n. 8921/90. “Despedida. Empregado de estatal. Motivação. Reintegração. 1. Empresas públicas e sociedades de economia mista submetem-se a um regime jurídico híbrido, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Cumpre-lhes motivar o ato administrativo da despedida, precedendo-a de apuração de responsabilidade por infração disciplinar grave do empregado, em que se lhe assegure ampla defesa, sob pena de escancarar-se a porta à fraude no concurso público. 2. Nula a dispensa ‘imotivada’ de engenheiro de estatal, com largo e inatacável tempo de serviço, poucos dias depois de veicular denúncia de irregularidade em licitação para obra desnecessária superfaturada. Pedido de reintegração acolhido.”
Em outros Tribunais Regionais do Trabalho é conveniente citar:
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região. Relator: Juiz Francisco Meton Marques de Lima. Acórdão n.º 1095/94. “A despedida imotivada ou sem prévio estabelecimento de critério objetivo de dispensa de empregado de empresa estatal encontra obstáculo nos artºs 37 e 70 da CF, em face da natureza jurídica mista dessa entidade, que, quanto aos atos de gestão, deve obediência aos princípios da legalidade, da publicidade, da impessoalidade e da moralidade, bem como ao controle de suas contas pelo TCU. A inobservância desses postulados torna o ato resilitório inexistente à mingua dos pressupostos constitucionais”.

27. Empresas públicas e de economia mista podem demitir sem justa causa. Empresas públicas e sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Na contratação e demissão de seu empregados, devem observar o que estabelece a CLT e a legislação complementar, o que significa que podem fazer dispensas imotivadas ou sem justa causa desde que paguem as verbas indenizatórias cabíveis. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é consolidada nesse sentido, e deu origem à Orientação Jurisprudencial n.º 247. Recentemente, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) julgou dois processos semelhantes, em que funcionárias de empresas nessa situação pleiteavam reintegração ao emprego. A primeira delas, Magda Lúcia Braga, era empregada da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. O outro processo envolvia o Banerj (Banco do Estado do Rio de Janeiro), em liquidação extrajudicial, e Vilma Lima Gomes. Ambas alegavam que suas demissões não foram motivadas, conforme exigiria a Constituição Federal (art. 37, caput e II).O relator dos processos, ministro Milton de Moura França, observa em seu voto que os autos não demonstram que as empregadas, na época das demissões, tivessem qualquer espécie de estabilidade. “A simples alegação de que sejam funcionárias de empresas públicas e de economia mista não é suficiente a amparar o pedido de reintegração”, afirmou. O relator fundamentou seu voto no artigo 173, § 1º, da Constituição. (Informativo do TST de 14/06/2002).

28. TST RECONHECE TETO SALARIAL DE EMPREGADOS DAS ESTATAIS.
O empregado submetido ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que exerce uma função pública, está sujeito ao limite de remuneração para o funcionalismo público (regime estatutário), previsto pelo texto constitucional (art. 37, inciso XI). Este posicionamento unânime foi adotado pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho após exame de um recurso de revista proposto pela Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A (Embratel), cujo relator foi o ministro Barros Levenhagen.
A empresa ajuizou o recurso de revista no TST a fim de reverter o posicionamento judicial adotado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (Rio de Janeiro), que refutou o enquadramento de Reinaldo Pinto Barbosa e outros empregados da Embratel como servidores públicos. Como conseqüências, eles tiveram afastada a incidência do inciso XI do art. 37 da Constituição e da Lei Federal n.º 8852/94, que regulamentou o dispositivo constitucional.
A norma constitucional estabelece o teto remuneratório para os que ocupam “cargos, funções e empregos públicos” na administração direta, autarquias e fundações da União, Estado ou Municípios, cujos vencimentos não podem ultrapassar o recebido mensalmente pelos ministros do Supremo Tribunal Federal.
Segundo o TRT/RJ, os empregados da Embratel não poderiam, ser enquadrados neste dispositivo (art. 37, XI). Eles estariam, conforme o órgão de segunda instância, sujeitos ao art. 173 da Constituição, que cuida dos órgãos da administração pública indireta envolvidos com a exploração de atividade econômica. Esta norma prevê a submissão de sociedades de economia mista e empresas públicas “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.
Durante a análise da questão na Quarta Turma do TST, o ministro Barros Levenhagen sustentou que as estatais, e no caso concreto a Embratel, estão sujeitas aos dois enquadramentos jurídicos. “Não pairam dúvidas de que a Embratel, como sociedade de economia mista, está sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, consoante determina o art. 173, § 1º da Constituição”, disse.
“Mesmo assim, não se pode negar se encontre redigida pela norma da Lei n.º 8.852/94, a qual, dando cumprimento ao mandamento constitucional do art. 37, inciso XI, estabeleceu limitação remuneratória para os seus empregados” – acrescentou o ministro Levenhagen. Segundo ele, a Embratel e demais estatais “embora explorem atividade econômica, integram os entes da administração pública indireta para os quais, sem exceção, foi instituído o teto de remuneração calcado nos princípios da legalidade e moralidade administrativas, não se admitindo a distinção feita pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (TRT/RJ)”.
Ao concluir seu voto pela concessão do recurso de revista à Embratel, o ministro Barros Levenhagen também frisou que, a exemplo do TST, o Supremo Tribunal Federal se manifestou favoravelmente à constitucionalidade da Lei n.º 8.852/94, que regulamentou o teto salarial do funcionalismo previsto no art. 37, XI da Constituição. “A regra é aplicável também aos empregados das sociedades de economia mista, não obstante a norma do art. 173, § 1º, da Constituição”. (Informativo do TST de 07/06/2002)

29. A submissão das Empresas Estatais ao Direito Privado: uma definição histórica do STF, in BDA - Boletim de Direito Administrativo. Maio de 1995: 186-90.

30. Art. 173 (...) §1º. A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

31. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurança n. 21.322-1-DF. Relator: Ministro Paulo Brossard, maioria, vencido o Min. Marco Aurélio. Publicado no Diário da Justiça da União de 23 de abril de 1993.

32. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário 130.206, 1ª Turma, conhecido como o caso Copel.

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Referências

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_________. Parecer nos autos 1249/88 da 2 Vara do Trabalho de Curitiba.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurança n. 21.322-1-DF. Relator: Ministro Paulo Brossard. Diário da Justiça da União de 23 de abril de 1993.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n.º 21.485-DF. Relator: Ministro Marco Aurélio de Mello. Publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência 147/189.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário n.º 187.229-PA. Relator: Ministro Marco Aurélio de Mello. Publicado no Diário da Justiça da União de 14 de maio de 1999.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 130.206.

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