Os atos do gestor da res publica para que possam ser considerados válidos têm que atender às exigências constitucionais previstas no art. 37, caput, da Constituição Cidadã, da motivação. Neste sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, examinando o comando da Lex Legum, pacificou entendimento no sentido de que ato demissionário de empregado celetista da administração pública indireta desmotivado atenta contra o princípio salutar da necessidade de motivação, por revestir-se o ato de resilição contratual da condição de ato administrativo. E em assim sendo, editou a Súmula número 03, que dispõe:

“ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA – DISPENSA DO EMPREGADO – NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO – A administração pública indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista), subordina-se às normas de direito público (art. 37 da CF/88), vinculada à motivação da dispensa do empregado público.” (TRT 9ª R. – IUJ 0007/2000 – Ac. TP 12835/2001 – Rel. Juiz Luiz Celso Napp)

Na contramão da história, o Tribunal Superior do Trabalho cristalizou posicionamento contrário, no sentido de negar ao negar ao empregado celetista, mesmo concursado, a garantia estabilitária do art. 41 da CF, ao entendimento de equiparar-se tais instituições aos entes privados (art. 173, § 1º, da CF/88), afastando a aplicação da exigência prevista no comando do caput do art. 37 da Constituição Federal vigente, que assim dispõe:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

Comungamos dos posicionamentos e entendimentos de que tal visão é equivocada, eis que a constituição deve ser analisada em seu conjunto e não apenas com base em um dispositivo isolado, sem observância do todo em seu conjunto, contrariando a unidade das garantias constitucionais vigentes que dá prevalência ao social, que subordina o interesse econômico ao atendimento da prevalência do social, como parceiro que deve ser do Estado para que este possa cumprir o seu principal objetivo que é o da promoção do bem estar social a todos sem exclusão. O primado é o do trabalho e não o do lucro a qualquer custo, sem responsabilidade social.

De se relembrar que o Ministro Francisco Fausto já em seu discurso de posse buscou por todos os meios possíveis advogar a causa da dignidade do Poder Judiciário Trabalhista, no sentido da necessidade do retorno da Justiça do Trabalho aos seus trilhos iniciais, ao afirmar incisivamente:

“O Direito do Trabalho não foi feito para a economia. Ele existe para proteger direitos sociais”.

http://conjur.uol.com.br/textos/18736/impressao/

http://www.fazer.com.br/a2_default2.asp?cod_materia=704

Examinando esta questão o Professor Administrativista Dr. Ney José de Freitas, Juiz do Trabalho integrante da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Nona Região em sua obra “Dispensa de Empregado Público & Princípio da Motivação (Juruá, p. 138), elucida com propriedade o equívoco do entendimento cristalizado pelo TST em sua Súmula 390, concluindo:

“O poder potestativo, como concebido no direito do trabalho, não cabe onde comanda a denominada relação de administração. O administrador público, na condição de gestor da res publica, não detém liberdade para agir de acordo com sua vontade que, aliás, é irrelevante no que se refere aos empregados públicos, pois estes são servidores do Estado e não da pessoa do administrador público, como ocorreria numa relação de natureza privada. Não há que se falar, portanto, em poder potestativo do empregador, já que tal figura somente existe (e dentro de limites razoáveis) no âmbito de aplicação da norma trabalhista em sua pureza de conteúdo, o que significa dizer que, no sítio de um regime híbrido, a hipótese jamais ocorre. (...) Resulta claro, pois, que o ato administrativo de despedimento do empregado público necessita, sob pena de invalidade, de motivação suficiente, inexistindo espaço para apreciação discricionária, como demonstrado anteriormente”

O entendimento pacificado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho está a exigir revisão urgente para se adequar às necessidades de adequação ao primado constitucional vigente, sendo, ainda de se relembar que ainda durante a gestão do Ministro Francisco Fausto, teve início no TST, de formidável iniciativa de iniciar-se hercúleo trabalho de revisão de suas súmulas, com o acolhimento das diversas propostas que foram apresentadas, dentre as quais as ofertadas pela ABRAT (e em sua maioria acolhidas)

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Leia mais.

Dispensa de Empregado Público e o Princípio da Motivação(*).
Ney José de Freitas(**)

§1º Introdução.

Recebi com um misto de emoção e honra o convite para participar de obra coletiva em homenagem ao Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Agradeço ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho, amigo fraternal, a oportunidade de grafar no papel a saudade que sinto do meu velho mestre. Lembro-me bem quando em 1982 no início de minha carreira no magistério, fui apresentado a Franco Sobrinho. Naquela época o homenageado já era jurista respeitado no Brasil e fora dele, mas, mesmo assim, recebi, e este fato se prolongou até o final da sua vida, manifestação de comovente amizade que guardarei comigo para sempre.

O tema escolhido refere-se à dispensa de empregado público e o princípio da motivação. Desse assunto tratei em livro específico¹ . Contudo, o tema, a meu ver, comporta, ainda, considerações em face da sua reconhecida atualidade e da alta dose de controvérsia no âmbito da doutrina e jurisprudência dos Tribunais.

§2º O ato administrativo de despedimento de empregado público em face do princípio da motivação.

O ponto central do presente artigo consiste em responder à indagação no sentido de saber se o ato de despedimento de empregado público submete-se aos princípios constitucionais da Administração Pública, notadamente, no que pertine à necessidade de motivação, como requisito de validade do ato administrativo² de despedimento.

A idéia de motivação ( a expressão embora inadequada, encontra-se consagrada) penetrou no Direito Administrativo egressa do direito processual. Adverte Carlos Ary Sundfeld³ que a aludida noção estaria ligada à intenção de tornar mais racional a atividade dos juízes e facilitar a interpretação dos julgados, a interposição e julgamento de recursos.

Em última análise, a necessidade de fundamentação das decisões judiciais e administrativas numa visão moderna a atualizadora, é produto da afirmação de um Estado Democrático de Direito.

A respeito da fundamentação, como requisito de validade dos atos judiciais, Sérgio Nojiri teve a oportunidade de afirmar que no Estado Democrático de Direito, onde o exercício do poder é limitado, não há espaço para exercentes de funções públicas irresponsáveis. Não há lugar para tiranos. Dessa forma, o juiz não pode ser visto como o “ senhor do processo”. A despeito de expedir ordens, o magistrado tem o dever de se pautar por um critério objetivo fundamental em sua conduta: a lei. Além disso, deve justificar a decisão tomada, através de motivadas razões a serem amplamente expostas a quem tiver o interesse de conhecê-las. A fundamentação das decisões judiciais é, pois, uma garantia constitucional contra o arbítrio e o abuso de autoridade.⁴

No campo do Direito Administrativo é, ainda, Carlos Ari Sundfeld quem esclarece, o enfoque original foi o mesmo. É dizer: o objetivo era a) evidenciar o conteúdo do ato, facilitando sua interpretação, em nome de um “princípio de claridade”, segundo o qual a administração teria o dever de “atuar justa e claramente”, b) forçar um cuidado especial do agente público, evitando-se atuações precipitadas, sem qualquer base legal que pudesse expor em uma justificação; c) persuadir o administrador a aceitar o ato da autoridade ante a explicação das razões que o ditaram.⁵

O princípio da motivação, contudo, não foi positivado no artº37 da Constituição do Brasil. Em sentido contrário, por influência de Celso Antônio Bandeira de Mello, o aludido princípio foi acolhido, expressamente, na Constituição Paulista de 1989.

De qualquer sorte, embora ausente no art. 37 da Carta, o mencionado princípio permeia toda a atividade administrativa e constitui-se em requisito de validade do ato administrativo. Assim, mesmo não positivado, mas, existente no ordenamento jurídico e, portanto, passível de ser desvelado, o princípio da motivação constitui norma jurídica e oferece todas as condições necessárias para incidência na dissolução de problemas que exigem solução dentro de pautas de valores.⁶

De outra parte, é preciso atentar para o fato de que a motivação suficiente é requisito imposto pelo art. 93, IX, da Constituição do Brasil de 1988 para as decisões provenientes do Poder Judiciário no exercício de função administrativa. Diante dessa imposição seria cometer sério atentado a lógica e ao bom senso exigir-se do Poder Judiciário a devida fundamentação quando exercita função administrativa, em caráter residual e dispensar a Administração Pública quando exerce a mesma atividade em caráter preponderante. Não é assim. Não pode ser assim. Compreensão desse teor conduz a um verdadeiro contra-senso, proporciona o surgimento de interpretação que não se caracteriza pelos predicados da inteligência, em desprestígio à lição de Carlos Maximiliano de que o Direito deve ser interpretado inteligentemente e não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis⁷

A respeito do tema Alberto Ramon Real assevera que o dever de fundamentação é um produto, em última razão, de algumas vertentes: Estado de Direito, garantia dos limites da função administrativa nos limites da boa-fé, possibilidade de controle de parte do cidadão, na afirmação do seu direito político, em face das razões de decidir suficientemente explicitadas pela Administração Pública, entre outras. Em outro trecho pondera de forma definitiva no sentido de que a fundamentação facilita a interpretação e o controle do ato e defende a boa administração, demais de garantir os direitos dos administrados.⁸

Na mesma perspectiva de observação, Gaston Jèze afirma que para se ter certeza de que os agentes públicos exercem suas funções movidos apenas por motivos de interesse público da esfera de sua competência, leis e regulamentos recentes multiplicáramos os casos em que os funcionários, ao executarem um ato jurídico, devem expor expressamente os motivos que o determinam. É a obrigação de motivar.⁹

Enfim, tudo caminha para a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello para quem a motivação é a justificativa do ato. Nela se compreende a exposição dos fundamentos de direito, dos fundamentos fáticos e da procedência lógica da medida em face da racionalidade abstrata e também das diretivas encampadas pelo sistema jurídico. Nos casos em que há discrição administrativa jamais se poderia saber se um fato foi efetivamente praticado em sintonia com a finalidade legal. E é obvio que esse esclarecimento não seria bastante se apenas aludisse à norma jurídica atributiva de competência. Também não o seria em muitas hipóteses, se a isto se agregasse apenas a remissão a um dato fato sem aclarar o porquê; este fato(motivo) justifica o ato perante o direito vigente, __ já que tudo o que é abstratamente razoável pode ser validamente efetuado¹⁰ .

Por fim, cabe invocar a autoridade do homenageado, Professor Franco Sobrinho, quando afirma que tão importante é a motivação que a falsa causa ou a falta de causa provocam os meios probatórios, por meio dos quais se avalia a motivação, a fim de verificar se é ou não suficiente, se satisfaz ou não a lei e as finalidades previstas¹¹ .

O amplo espectro doutrinário citado conforta a idéia de que a motivação é uma inerência do ato administrativo, nele está colada, de modo indissociável, funcionando como requisito de validade do ato estatal.¹²

Feito um recenseamento sobre a necessidade indeclinável de motivação dos atos administrativos, cumpre, agora, examinar a aplicação desse formidável aparato doutrinário ao caso específico do despedimento de empregado público.

A extinção do contrato de trabalho no campo da relação entre empregado e empregador privado é regida __ na sua inteireza __ pelas normas constantes da Consolidação das Leis do Trabalho. Não há dúvida e nem se controverte a esse respeito. A admissão e a dispensa de empregados são livres, pois, nesse sentido (ainda que criticável) é a orientação do ordenamento jurídico trabalhista, desde a implantação do denominado fundo de garantia por tempo de serviço(FGTS). Esse sistema é perfurado somente em hipóteses especiais, por exemplo: quando o empregador obriga-se de modo diferente por meio de regulamento de empresa ou nos casos de garantia de emprego assegurada em norma legal ou convencional. A regra geral, contudo, repousa na livre admissão e dispensa do empregado.

O rompimento do contrato de trabalho, de parte do empregador, é possível e não depende de motivo criado pelo empregado. Trata-se, em realidade, de uma forma de denúncia vazia do contrato de trabalho e insere-se, dessa maneira, num conceito de ato jurídico dotado de unilateralidade, prescindindo, por decorrência, da manifestação de vontade do empregado. Tal fato, todavia, não exclui a possibilidade de o empregado manifestar contrariedade ao ato patronal em caso de abuso de direito, pois, nessa hipótese, ocorre flagrante violação à ordem jurídica. O empregado pode e deve resistir, como preconiza Márcio Túlio Vianna em excelente obra a respeito do tema¹³ .

Contudo, se o Estado comparece na condição de empregador, a situação se modifica, integralmente. A relação jurídica, como disse Dallari de forma admirável, adquire o timbre da publicização e recebe, de imediato, o impacto de um feixe de princípios e regras que conformam o regime jurídico administrativo.

É dizer: todo o bloco principiológico explícito ou implícito constante do texto constitucional incide de imediato e provoca uma espécie de derrogação da norma trabalhista, colocando, de logo, um bloqueio na conduta do Estado empregador, compelindo-o a motivar o ato que promove a dispensa do empregado público.

No parecer antes citado, Celso Antônio Bandeira de Mello afirmou que a Administração Pública e autarquias não podem romper vínculos de trabalho ao bel prazer dos administradores, isto é, sem motivos prestantes ou por motivos falsos ou juridicamente incoerentes com a decisão tomada, nem podem fazê-lo imotivadamente, isto é, sem expor as razões que validamente supeditaram o ato de despedida¹⁴ .

O argumento sustentado por aqueles adeptos do entendimento de que o Estado equipara-se ao particular quando contrata pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, com o devido respeito, não tem a consistência que se lhe pretende atribuir. É que, neste caso, ao conferir ao Estado a possibilidade do exercício de um poder potestativo de despedir livremente, incorrem em grave desvio de perspectiva.

Em primeiro lugar, porque o Estado não se transforma e nem pode se transformar em empregador comum pelo fato de contratar pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Tal opção não afasta a incidência de princípios e regras constitucionais aplicáveis onde se manifestar o exercício de função administrativa. O poder potestativo, como concebido no direito do trabalho, não cabe onde comanda a denominada relação de administração.

O administrador público, na condição de gestor da res publica, não detém liberdade para agir de acordo com a sua vontade que, aliás, é irrelevante no que atine aos empregados públicos, pois estes são servidores do Estado e não da pessoa do administrador público, como ocorreria numa relação de natureza privada.

Não há que se falar, portanto, em poder potestativo do empregador, já que tal figura somente existe (e dentro de limites razoáveis) no âmbito de aplicação da norma trabalhista em sua pureza de conteúdo, o que significa dizer que, no sítio de um regime híbrido, a hipótese jamais ocorre.

O outro argumento centra-se __ fundamentalmente __ na idéia de discricionariedade.

Aliás, cumpre recordar que o Administrador Público tem verdadeiro fascínio pelo exercício do que a doutrina tradicional denominou poder discricionário. Essa expressão serviu para legitimar atos que, na realidade, foram praticados com requintes de arbitrariedade e que escapavam do controle judicial por força de doutrina __ forte e ao mesmo tempo dócil para os detentores do poder – no sentido de que a discricionariedade integra o mérito do ato administrativo (conveniência e oportunidade) situando-se em zona interdita ao exame do Poder Judiciário.

Em texto de invulgar atualidade, embora escrito em 1986, Sérgio Ferraz refere à necessidade de um desmantelamento do aparato autoritário da Administração Pública no Brasil, pontuando que o direito administrativo forneceu, no particular, forte aporte doutrinário que se somou a copioso segmento jurisprudencial, para confortar voraz tendência autoritária no campo do exercício da função administrativa. Em outro trecho, cita como exemplo __ justamente __ a teoria da discricionariedade e afirma que essa teoria da discricionariedade serve para todos os gostos. A idéia de que existe para o administrador __ e para os juízes em determinadas hipóteses __ em face de n possibilidades, a possibilidade de, irrestritamente, abordar qualquer delas, obteve foros de veracidade, quando na verdade, ela não é veraz, em hipótese alguma. A Administração Pública tem, dentre as suas várias linhas principiológicas e balizadoras, o dever de bem administrar. E o dever de bem administrar não é um simples dever de boa administração, é o dever da melhor administração¹⁵ .

Resulta claro, pois, que o ato administrativo de despedimento do empregado público necessita, pena de invalidade, de motivação suficiente, inexistindo espaço para o exercício de poder potestativo e muito menos para apreciação discricionária, como demonstrado anteriormente.

Tratando do tema em foco, a Advocacia Geral da União, em parecer firmado pelo Consultor, Obi Damasceno, entendeu que: “Ilegalidade da Portaria n.º 306, de 30.09.80. Servidor admitido por concurso, conquanto regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, não pode ser dispensado discricionariamente, sem motivação. Ato nulo, a configurar abuso de poder.

Reintegração do interessado no emprego.” Em outro trecho ilustrativo asseriu o aludido consultor que a dispensa do emprego, como todo ato administrativo, há de ser motivada ainda que se cuide de relação regida pela CLT, implicando sua falta, sem dúvida, invalidade do ato, até mesmo por se configurar, na hipótese, abuso de poder. No âmbito da Administração Pública, ao contrário do que se verifica na atividade privada, não é admissível venha a autoridade, 3ao seu talante rescindir sem causa contrato de trabalho, máxime considerando tratar-se de servidor admitido por concurso e detentor em seus assentamentos de boas referências funcionais, como consta do processo¹⁶ .

Nesse diapasão, a única forma válida de despedimento do servidor público é aquela decorrente de justo motivo, apurado mediante processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa, portanto, com motivação suficiente e adequada para demonstrar, de modo irretorquível, que a quebra do vínculo contratual decorreu de conduta incompatível com a manutenção da relação empregatícia, tudo em resguardo do interesse público .

Oportuno mencionar a edição, em 22 de fevereiro de 2000, da Lei n.º 9.962, que disciplina o regime de emprego do pessoal da Administração Federal direta, autárquica e fundacional. Essa regra legal estabelece, no artigo 2º, a obrigatoriedade de concurso público para ingresso e dispõe que o contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido unilateralmente pela Administração Pública em caso de falta grave, como enumeradas no art. 482 da CLT; em caso de acumulação de cargos, necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa no termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da CF/88, por insuficiência de desempenho, na forma estabelecida na própria lei (art. 3º).Ao que parece, a lei condiciona o ato de despedimento à exigência de motivação suficiente e adequada. Nesse sentido, inclusive, em artigo que antecedeu a publicação da regra legal, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins escreveram interessante lição no sentido de que tendo em vista a exigência de concurso público para o ingresso no serviço público e a necessidade de motivação de todo o ato administrativo, fica descartada do regime celetista para o emprego público a dispensa imotivada. Assim, necessária se faz a especificação, através da lei, das hipóteses em que o ocupante de emprego público poderá ser dispensado”¹⁸.

De qualquer modo, a Lei 9962/2000 somente tem aplicabilidade, por força de disposição expressa, à administração direta, autárquica e fundacional da União, remanescendo, em sua plenitude, a questão, no que toca às empresas públicas, sociedades de economia mista e, ainda, no que se refere a Estados e Municípios que optaram pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, quando entrou em vigor a CF/88.

Nesta quadra da exposição cumpre, então, examinar o tema pela ótica da jurisprudência.

A aplicação de princípios jurídicos no círculo dos Tribunais torna-se, cada vez mais, uma necessidade inafastável.

A respeito do assunto, Canotilho escreveu interessante artigo com o título “Principialização” da Jurisprudência através da Constituição, esclarecendo que a subordinação à lei e ao Direito por parte dos juízes reclama, de forma incontornável, a principialização da jurisprudência, ou seja, a mediação judicativo-decisória dos princípios jurídicos relevantes para a solução materialmente justa dos feitos submetidos a decisão jurisdicional¹⁹.