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STF deverge do TST

por Luiz Salvador

INSALUBRIDADE
A base de cálculo é a do salário contratual
Contrariando o entendimento do Enunciado 228 do C. TST (utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade), o Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF), em decisão recentíssima, de 02.10.98, afastou a possibilidade de vinculação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, por violação ao disposto no inciso IV, art. 7º da CF:
"EMENTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO, ESTABELECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, QUE CONTRARIA O DISPOSTO NO ART. 7º, IV, DA CONSTITUIÇÃO" (STF, RE-236396/MG, 1ª T, Rel. Ministro SEPULVEDA PERTENCE, in DJU, em 20.11.98).

"A CLT, que é de 1943, contém numerosas normas de proteção ao trabalhador em seu ambiente de trabalho"

Como sabido, a discussão sobre esta matéria não é nova. A CLT, que é de 1943, contém numerosas normas de proteção ao trabalhador em seu ambiente de trabalho, seja sob o aspecto da higiene e da saúde (em face da insalubridade (..) a que se submete), dispondo assim no art. 192: "O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo".

A CF/88, dentre os direitos sociais que passou então a tutelar (inciso IV do art. 7º), instituiu a garantia do salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, MAS VEDOU SUA VINCULAÇÃO PARA QUALQUER FIM. E, visando garantir-se a inviolabilidade do direito à vida e à segurança, no próprio art. 7º, inciso XXIII, como base de cálculo do adicional para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, vinculou o termo "remuneração", cuja amplitude já se encontra delimitada pelo art. 457 da CLT.

Assim, por óbvio, o art. 192 da CLT, segunda parte, encontra-se derrogado até por absoluta incompatibilidade com os dispositivos constitucionais citados, ficando, inclusive, dele, extirpada a denominação salário "mínimo", mas permanecendo, apenas, a denominação genérica conhecida como "salário", com a definição já consagrada no art. 458 da Consolidação Obreira. Aplicável também ao caso o disposto no art. 8º e seu parágrafo único, da CLT, combinado com os arts. 4º e 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, restando como base de cálculo do adicional de insalubridade, portanto, a remuneração do empregado.

Neste sentido, aliás, já decidiu o TRT da 2ª Região, com lucidez, propriedade, equilíbrio, acerto e justeza:"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E SALÁRIO MÍNIMO - BASE DE CÁLCULO - REVOGAÇÃO DO ART. 192, SEGUNDA PARTE, DA CLT - Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 - Art. 7º, inciso IV e da Lei 7.789/89, que proibiram a vinculação do salário mínimo para todos os fins, restou revogado, por absoluta incompatibilidade, o art. 192, segunda parte, da CLT. Aplicável ao caso o disposto no art. 8º e seu parágrafo único, da CLT, combinado com os arts. 4º e 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, restando como base de cálculo do adicional de insalubridade, a remuneração do empregado" (TRT 2ª R. - RO 02950282509 - Ac. 10ª T. 02960502935 - Relª. Juíza Maria Aparecida Duenhas - DOESP 11.10.1996).
Nossos Pretórios Trabalhistas Regionais, diante dessas novas realidades fáticas e jurídicas, examinando a questão diante dos diversos dispositivos legais citados, numa visão não isolada de cada texto legal, mas numa visão uníssona de todos eles ao mesmo tempo, passaram a decidir majoritariamente que após a CF/88 não é mais possível adotar-se o salário mínimo, como base de incidência para o cálculo do adicional de insalubridade:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - PERÍODO POSTERIOR À NOVA CONSTITUIÇÃO - O adicional de insalubridade incide sobre o salário contratual do obreiro. Aplicação do disposto no art. 7º, XXIII da Constituição Federal de 1988, cuja incidência é imediata". (TRT 4ª R. - RO 93.010170-7 - 4ª T. - Relª Juíza Magda Barros Biavaschi - DOERS 04.10.1994).Outras decisões no mesmo sentido, justificando a revogação do art. 192, parte final, da CLT, existem. Pela respectiva lucidez, equilíbrio, maestria, sapiência e justeza na entrega da prestação jurisdicional, dentre elas, destacamos duas que se seguem:"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE REMUNERAÇÃO - Ao usar, no art. 7º, item XXIII, o termo remuneração em vez de salário para qualificar o adicional que deve ser pago pelo trabalho prestado em condições penosas, insalubres ou perigosas, o legislador constituinte teve clara intenção de aumentar a base sobre a qual incide o trabalho realizado em condições adversas, revogando assim o art. 192 da CLT. Esta interpretação está autorizada, não só pela clara distinção entre remuneração e salário, assentada pelo próprio legislador consolidado no art. 457, como também pelo espírito do legislador constituinte ao prometer, no item XXII do art. 7º, redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Qualquer outra interpretação colocaria a Constituição em contradição consigo própria, pois, enquanto promete a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, facilita sua prestação, permitindo que o empregador pague menos pelo trabalho exercido em condições desfavoráveis. Jamais se preservará o trabalho, valor repetidamente estimado pela Constituição Brasileira (art. 1º, IV, art. 170 e 193) sem se preservar o trabalhador que é a fonte única dos bens e serviços de que carece toda e qualquer coletividade organizada". (TRT 3ª R. - RO 16.545/93 - 3ª T. - Rel. Juiz Antônio Álvares da Silva - DJMG 29.03.1993).

"PELA CF/88 não é mais possível adotar-se o salário mínimo, como base de incidência para o cálculo do adicional de insalubridade"
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO A PARTIR DE 05/10/88 - A partir da promulgação da Carta Magna de 1988, com a plena vigência do art. 7º, XXIII, o adicional de insalubridade, obrigatoriamente, deve ser calculado levando em conta a remuneração do empregado e não mais o salário mínimo. Dessa forma, restou derrogado o art. 192 do CLT, na parte que dispõe em contrário, e canceladas as Súmulas 17, 137, 228 do E. TST e 307 o E. STF, estas todas, editadas anteriormente a 05/10/88. É implausível juridicamente a distinção feita com o adicional de periculosidade. Não se pode raciocinar com absurdos: se a atividade perigosa pode tirar a vida do trabalhador num momento, a atividade insalubre retira a vida aos poucos, nos dois casos, o prejuízo não é só do empregado, mas de todas a sociedade, atentando-se, inclusive contra o art. 5º, caput, da CF/88, que afirma serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida e à segurança". (TRT 9ª R. - RO 12.234/97 - Ac. 8.328/98 - 2ª T. - Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther - DJPR 24.04.1998).
Em conclusão.

O art. 192, parte final, da CLT, encontra-se revogado por contrariar o disposto quer no inciso XXIII, como também no inciso IV, do art. 7º da Lex Legum. A partir da CF/88, a base de incidência para cálculo do adicional de insalubridade não é mais o salário mínimo, mas sim o salário contratual do obreiro, cabendo, ao C. TST, revogar o Enunciado de nº 228 por contrariar o entendimento do STF sobre matéria constitucional citada (inciso IV, art. 7º), até por força do que normatiza a própria CF (art. 102, caput e inciso III (a), delimitando a própria competência do STF:" Julgar (...) as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo desta Constituição".

Fonte: Autorização expressa do autor.

Revista Jus Vigilantibus, Sabado, 13 de março de 2004